Eberhard de Haan
Integration und Zuzugsbeschränkung -Zur Auslegung und Anwendung des Ausländergesetzes

• Vorbemerkung
• 1. Leitsätze
  • 1.1 Vorgaben im Gesetz
  • 1.2 Erlaubnis auf Niederlassung
• 2. Prozeß der Niederlassung
  • 2.1 Befristete Aufenthaltserlaubnis
  • 2.2 Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis
  • 2.3 Interessen der Bundesrepublik
  • 2.4 Familiennachzug
• 3. Übergang zum unbefristeten Aufenthalt
  • 3.1 Gegenwirkung von Ausweisungsgründen
  • 3.2 Bedingte Erteilung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis
  • 3.3 Aufenthaltsberechtigung (§ 27)
• 4. Wiederkehr als Korrektur der Rückkehr
  • 4.1 Jugendliche
  • 4.2 Rentner

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Eberhard de Haan
Integration und Zuzugsbeschränkung -Zur Auslegung und Anwendung des Ausländergesetzes

Vorbemerkung

Die Textfülle des Ausländergesetzes hat erwartungsgemäß auch den Erläuterungsbedarf seiner Anwendung anschwellen lassen. Als Folge des überhasteten Gesetzgebungsverfahrens müssen heute die Ausländerbehörden im Einzelfall Gesetz und Verordnungen ohne lenkende Verwaltungsvorschriften (nach § 104 AusIG.) anwenden.

Die eingeräumten Rechtsansprüche und die nach wie vor zahlreichen Ermessensentscheidungen werden vorläufig nach den "Anwendungshinweisen" bearbeitet, die vom Bundesinnenminister formuliert werden.

Hinweise, nicht Verwaltungsvorschriften, weil der umfangreiche, nicht einmal vollständige Text weder formell erlassen noch vom Bundesrat verabschiedet worden ist. Dennoch wichtig und beachtenswert, weil die Verwaltungsvorschriften durch die "Hinweise" inhaltlich vorbereitet werden, ohne selbst rechtlich verbindlich zu sein.

Die Analyse dieser letztlich verwaltungsinternen Texte bezieht sich deshalb ausschließlich auf das nunmehr geltende Recht und die - seine Verabschiedung begleitenden - Begründungen. Spätestens, wenn die Bundesregierung in zwei Jahren über ihre Erfahrungen dem Parlament berichten muß, werden weitergehende Korrekturen am Gesetz selbst zu diskutieren sein.

1. Leitsätze

Auch die Hinweise gehen von zwei relevanten Leitsätzen der Regierungspolitik aus (7.1.5).

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Danach gilt es:

• "die Integration der auf Dauer im Bundesgebiet lebenden Ausländer zu fördern",

• "und die weitere Zuwanderung von Ausländern aus Nicht-EG-Staaten zu begrenzen".

Weitere Zuwanderung steht unter dem Vorbehalt der im November 1981 amtlich formulierten These, die Bundesrepublik sei kein Einwanderungsland.

Auch der 1973 verfügte Anwerbestopp für Arbeitnehmer gilt als Leitsatz, von der allenfalls durch eine Verordnung nach § 10 Ausnahmen zugelassen werden. Diese Negativschranken (kein Einwanderungsland, Zuwanderungsbegrenzung und Anwerbestopp) deuten bereits an, in welcher Weise der Aufenthalt von Ausländern rechtlich gestaltet werden soll, soweit Ermessungsentscheidungen vorgesehen sind.

1.1 Vorgaben im Gesetz

Die Abwehr von Einwanderung wird bereits weilgehend im Gesetz realisiert:

• Durch die Aufenthaltsbewilligung nach den §§ 28, 29. Ihre zeitliche Befristung schließt eine Niederlassung auf Dauer aus. Auf Nachzug der Familie besteht kein Anspruch.

• Durch die Aufenthaltsbefugnis. Sie darf nicht verlängert werden, "wenn das Abschiebungshindernis oder die sonstigen einer aufenthaltsbeendigenden, entgegenstehenden Gründe entfallen sind" (§ 34 II). Erst nach acht Jahren kann eine unbefristete Aufenhaltserlaubnis erteilt werden (§ 35).

Dagegen scheint die Aufenthaltserlaubnis aufenthaltsrechtlich ein klares Angebot auf Niederlassung zu formulieren. Sie wird nach § 15 "ohne Bindung an einen bestimmten Aufenthaltszweck" erteilt. Sie wird zunächst befristet erteilt, soll nach 5 Jahren unbefristet verlängert werden und nach weiteren drei Jahren als Aufenthaltsberechtigung die Niederlassung rechtlich sichern.

Diese Perspektive auf Niederlassung gilt jedoch gesetzlich und verordnungsrechtlich nur in engen Grenzen.

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• Entgegen § 15 wird die Aufenthaltserlaubnis an Ehepartner und Kinder mit Zweckbindung für die "Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft" erteilt (§ 17).

• Die Arbeitsaufenthaltsverordnung (AAV) schließt in den §§ 4, 6, 7 die unbefristete Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis aus.

1.2 Erlaubnis auf Niederlassung

Dennoch sieht das Gesetz, nach Abzug aller rechtlichen Versagungen einen, wenn auch sehr schmalen Korridor vor, durch den dauerhafte Niederlassung möglich ist. Wenn überhaupt, müßte hier "die Integration der auf Dauer in der Bundesrepublik lebenden Ausländer" (Hinweise 7.1.5) die Praxis und das Rechtsverständnis der Ausländerbehörden prägen. Gerade weil Aufenthaltsbewilligung und Aufenthaltsbefugnis den Daueraufenthalt ausschließen oder deutlich erschweren, also nicht jeder Aufenthalt sich verstetigen kann, liegt es nahe, die Perspektive der Integration rechtlich dort zu schützen, wo die Perspektive der Niederlassung nicht ausgeschlossen wird.

Das Ausländergesetz gestattet durchaus die integrationsgerechte Gestaltung der Ermessungsentscheidungen. Vorausgesetzt allerdings, daß Verwaltungsvorschriften diese politische Grundentscheidung nicht verhindern, sondern praktikabel gestalten.

2. Prozeß der Niederlassung

2.1 Befristete Aufenthaltserlaubnis

Auch die nicht eingeschränkte Aufenthaltserlaubnis wird zunächst befristet erteilt. Zwischen erster Erteilung und befristeter Verlängerung wird rechtlich nicht unterschieden. Nach § 13 werden auf Erteilung und Verlängerung die gleichen Vorschriften angewandt.

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Die "Hinweise" bestreiten ausdrücklich einen inneren Zusammenhang der befristeten Verlängerung mit dem späteren Rechtsanspruch auf unbefristete Verlängerung. Sie legen fest, daß

• "die ... Rechtsansprüche entfalten ... keine Vorwirkung" (13.1.2)

• die Verlängerung auch versagt werden kann, "wenn kein gesetzlicher Versagungsgrund vorliegt" (13.1.1).

Obwohl der befristete Aufenthalt in einen Rechtsanspruch hineinwächst, enthalten die "Hinweise" keinen Hinweis auf schutzwürdiges Vertrauen, wenn der Ausländer integrative Vorleistungen nachweist. Als Vorleistungen werden jedoch für die unbefristete Aufenthaltserlaubnis gefordert: Gesicherter Lebensunterhalt, Sprachkenntnisse, ausreichender Wohnraum und ein Verhalten, aus dem sich kein Ausweisungsgrund ableiten läßt.

2.2 Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis

Dagegen legen die "Hinweise" enge Grenzen für die befristete Verlängerung fest, die den Regelfall (2 Jahre) reduzieren.

• Für Arbeitslose auf den Anspruchszeitraum auf Arbeitslosengeld.

• Die Gültigkeitsdauer des Passes, (obwohl nach § 43.1 bei Ungültigkeit des Passes die Aufenthaltserlaubnis erst nach Widerruf erlischt).

• Nach drei Jahren Aufenthalt soll beachtet werden, daß der Ausländer in den Rechtsanspruch nach § 24 hineinwächst. Die Befristung kann so gewählt werden, daß ein Rechtsanspruch nicht entsteht (15.1.5).

Über die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis wird nach § 13 nach den selben Vorschriften entschieden wie bei der Erteilung. Benannt werden dafür in den Hinweisen die §§3,10,11,12(2), 7(2), 8(1) Nr.3 und 4 und § 8(2). Die "Hinweise" erweitern diese zunächst formale Anwendung von Vorschriften auf die Grundsätze der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (13.1.1). Damit greift § 7(2), der enthält, wann die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel zu versagen ist: Nach § 7(2) Nr.3 immer dann, wenn "Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt oder gefährdet" werden. Inhalt

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und Umfang dieser Interessen definieren die Ausländerpolitik in der alltäglichen Praxis der Ausländerbehörden. Die Richtlinien der Ausländerpolitik bestimmt, wer verbindlich anweisen darf, welche politischen Interessen der Bundesrepublik im Aufenthaltsrecht durchgesetzt werden sollen.

2.3 Interessen der Bundesrepublik

2.3.1 Interesse an der Gestattung des Aufenthaltes

Interessen der Bundesrepublik rechtfertigen über § 10(2) die befristete Arbeitsaufnahme als Ausnahme vom Anwerbestopp. Auch von der Befristung sind Ausnahmen möglich, wenn ein Interesse der Bundesrepublik am unbefristeten Aufenthalt angenommen wird.

Dies begünstigt den Daueraufenthalt von:

• Ausländischen Lehrern an deutschen Schulen (AAV § 4(6)),

• Wissenschaftlern in Forschung und Lehre (AAV § 5(1)),

• Fachkräften mit Hochschul- und Fachhochschulausbildung (§ 5(2)).

Außerdem kann generell eine Arbeitsaufnahme gestattet werden, wenn nach § 8

AAV öffentliches Interesse dies erfordert.

• Wichtige Interessen der Bundesrepublik rechtfertigen die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung bereits vor Abschluß des Asylverfahrens.

• Die Aufenthaltsbewilligung kann ausnahmsweise ohne Wartezeit mit neuer Zweckbindung erteilt werden, wenn öffentliches Interesse dies fordert (§ 28(3)).

• Ein Auslandsaufenthalt gefährdet die Gültigkeit der Aufenthaltsgenehmigung nicht, wenn der Aufenthalt über sechs Monate hinaus den Interessen der Bundesrepublik dient (§ 44(3)).

• Auch die Abschiebung kann ausgesetzt werden (Duldung), wenn öffentliche Interessen dies erfordern.

Gemeinsam ist diesen Bestimmungen, daß sie in konkreten Fallbeispielen es ermöglichen, den Aufenthalt eines Ausländers, gegen die Regel, zu erlauben. Die Interessenlage ist in diesen Fällen arbeitsmarkt- und asylpolitisch transparent und nachvollziehbar.

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2.3.2 Interesse an der Abwehr des Aufenthaltes

Mehr Transparenz und begriffliche Präzision müssen gefordert werden, wenn Interessen der Bundesrepublik es rechtfertigen sollen, den Aufenthalt eines Ausländers zu beenden. Dieser Erwartung hat der Gesetzgeber nicht entsprochen.

• Nach § 7 II Nr.3 werden Aufenthaltserlaubnisse nicht verlängert, wenn "aus einem sonstigen Grunde Interessen der Bundesrepublik beeinträchtigt oder gefährdet" werden.

• Die Ausweisung dagegen erfordert, daß "erhebliche Interessen" beeinträchtigt werden.

Ausweisungsgründe verhindern nach § 7II 1 ohnehin die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis. Nach den Hinweisen genügt das objektive Vorliegen eines Ausweisungsgrundes, also unabhängig davon, "ob der Ausländer auch ausgewiesen werden könnte" (7.2.1).

Im Gesetz findet diese Auslegung keine Stütze. Ein Ausweisungsgrund, der vorliegt, muß die Ausweisung rechtfertigen oder er hält einer Nachprüfung nicht stand. Praktisch folgt daraus, daß eine behördliche Vermutung während des befristeten Aufenthalts die Ausweisung nicht erlaubt, wohl aber gestattet, die Verlängerung zu versagen.

Interessen der Bundesrepublik werden in den Hinweisen umfassend definiert als finanzielle, wirtschaftliche, soziale, kulturelle und sonstige politische Interessen (7.1.5). Ergänzend wird dazu benannt, öffentliche Haushalte nicht zu belasten (7.2.3.2). Außerdem wird "die Einhaltung ausländerrechtlicher Bestimmungen" zusätzlich als öffentliches Interesse definiert (7.2.3.4).

Ist der Aufenthalt nur befristet erlaubt, kann die rechtlich zulässige Niederlassungsabsicht als fehlende Rückkehrbereitschaft die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis ausschließen.

Zusammenfassung: Die befristete Aufenthaltserlaubnis wird konsequent als vorläufig und abhängig von den Interessen der Bundesrepublik erteilt. Dabei

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wäre es durchaus zulässig, die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis als Vorbereitungsphase dauernder Niederlassung aufzufassen und ihre Verlängerung entsprechend dem Rechtsanspruch nach § 24 danach zu interpretieren. Wo dauernde Niederlassung rechtlich ermöglicht werden soll, können nach der Einreise die privaten Interessen des Ausländers über die öffentlichen gestellt werden. Dies schließen die Hinweise - nicht das Gesetz - ausdrücklich aus (7.1.6).

2.4 Familiennachzug

Der Familiennachzug wird bereits gesetzlich eingeschränkt und durch schwer erfüllbare Bedingungen erschwert (obwohl Artikel 6 GG in § 17 ausdrücklich genannt wird). Außerdem wird der Nachzug von Ehepartnern (§ 18) durch eine Stichtagsregelung (§ 98) und die Unterscheidung nach dem Einreisealter eingeschränkt. Aus der Kombination schwer erfüllbarer Bedingungen mit Rechtsansprüchen werden Ermessensentscheidungen abgeleitet, in denen auf einzelne Bedingungen verzichtet werden kann (§ 18 II, III, IV).

Die mehrfach zitierte Grundsatzentscheidung, weiteren Zuzug zu begrenzen, wird im Gesetz selbst durch die §§ 17-23 vielfältig durchgesetzt, auch für Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis, deren Perspektive des Daueraufenthaltes durchaus ein öffentliches Interesse am Erhalt des Familienzusammenhaltes durch raschen Nachzug begründen könnte.

2.4.1 Die familiäre Lebensgemeinschaft

Der Referentenentwurf vom 27.09.89 definiert als Zweckbestimmung des Familiennachzugs "die Herstellung und Wahrung der häuslichen familiären Gemeinschaft (§ 19). Der Innenausschuß verkürzte auf "familiäre Lebensgemeinschaft" entsprechend der Stellungnahme des Bundesrates vom 16.02.90, der erklärt hatte, die vom Artikel 6 geschützte familiäre Lebensgemeinschaft müsse nicht zwingend in ständiger häuslicher Gemeinschaft geführt werden.

In den "Hinweisen" wird die ursprüngliche Fassung durch Interpretation wiederhergestellt:

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• "Es liegt im allgemeinen keine familiäre Lebensgemeinschaft ohne gemeinsame Wohnung vor" (17.1.1).

• Es muß "... eine gemeinsame Wohnung vorhanden und tatsächlich auch als gemeinsame Wohnung genutzt werden" (17.1.1).

Nach dieser konservativen Interpretation liegt ohne "gemeinsam genutzte Wohnung" nur eine "Begegnungsgemeinschaft" vor - ein, nicht nur im Ausländerrecht ungewohnter Begriff.

Der Familiennachzug setzt den rechtlichen Bestand der Ehe und damit der Familie voraus. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis muß jedoch versagt werden, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft nicht fortbesteht: "...auch wenn die Ehe selbst noch nicht aufgelöst ist" (18.4.3).

Deshalb soll die Ausländerbehörde vor der Verlängerung prüfen, ob die eheliche Lebensgemeinschaft fortbesteht (18.4.3). Die "Hinweise" lassen offen, ob dabei die Intimsphäre amtlich offengelegt werden muß oder - wie in 17.1.1 - die gemeinsam genutzte Wohnung als Nachweis ausreicht. Der Eingriff in die Intimsphäre widerspricht der Verhältnismäßigkeit. Die Gemeinsamkeit der Wohnung ist als Kriterium lebensfremd und nicht vom Gesetz gefordert.

Auch Krisen, die nicht notwendig im Zerfall einer Ehe enden, können die häusliche Gemeinschaft zeitweilig unterbrechen. Es widerspricht dem gebotenen Schutz nach Artikel 6, daraus die zwingende Beendigung des Aufenthaltes abzuleiten.

2.4.2 Nachzug der Ehepartner

In mehreren Fällen kann die Ausländerbehörde nach Ermessen von Bedingungen abweichen, die dem einzuräumenden Rechtsanspruch entgegenstehen, oder nach Ermessen den Nachzug versagen, obwohl die Voraussetzungen eines Rechtsanspruches vorliegen:

• Wenn gegen den Ehepartner ein Ausweisungsgrund geltend gemacht werden kann (§ 17 V),

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• wenn der Ausländer für dritte Personen bereits Sozialhilfe in Anspruch nimmt (§ 17 V),

• wenn der Ausländer nach dem 01.01.1991 eingereist ist und seine Ehe nicht vor Einreise bestand (§ 18 I Nr.3),

• wenn der Ausländer nach § 18 III die bestehende Ehe nicht vor Einreise angegeben hat (§ 18 I Nr.3).

Die "Hinweise" enthalten dazu keine Angaben, wie das Ermessen ausgeübt werden soll. Dabei muß bedacht werden, daß Artikel 6 GG bereits durch § 18 I Nr.3 in doppelter Weise eingeschränkt wird.

§ 18 I Nr.4 erlaubt den Nachzug zu Ausländern der zweiten Generation. Verlangt werden Volljährigkeit, Einreise als Minderjähriger, unbefristete Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsberechtigung sowie acht Jahre rechtmäßiger Aufenthalt,

Das Lebensalter des Ausländers, zu dem ein Ehepartner nachzieht, kann dadurch erheblich über die Volljährigkeitsgrenze ansteigen. Es erhöht sich entsprechend, wenn er nach dem 10. Lebensjahr eingereist ist: bei Anwendung des § 20 IV bis zum 24. Lebensjahr.

Nach Ermessen kann der Nachzug des Ehepartners gestattet werden (§ 18 III )

• wenn der Lebensunterhalt durch Stipendien oder Ausbildungsbeihilfen gesichert ist,

• wenn "aus der Ehe ein Kind hervorgegangen ist oder die Ehefrau schwanger ist", nach rechtmäßigem Aufenthalt von fünf Jahren.

Der Grundsatz, eine Belastung öffentlicher Kassen auszuschließen, überlagert auch hier den Artikel 6 GG.

2.4.3 Nachzug der Kinder

Gesetzlich wird der Nachzugsanspruch auf ledige Kinder unter 16 Jahren begrenzt, vorausgesetzt, beide Eltern befinden sich mit Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet (Ausnahme Todesfall). Wohnraum und Unterhalt des Kindes müssen nach § 17 Abs. l und II gesichert sein.

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Für Kinder über 16 Jahre, für nichteheliche Kinder, für Kinder aus legalen Mehrehen, für Kinder, die zu einem Elternteil nachziehen wollen, wird aus Artikel 6 GG kein Rechtsanspruch abgeleitet.

Die "Hinweise" zu § 20 schränken eine Ermessensentscheidung zugunsten des Nachzuges weiter ein:

• Nichtehelichen Kindern wird der Nachzug nur zur Mutter erlaubt (20.3.1.1)

• Kinder aus geschiedenen Ehen wird, unabhängig vom Sorgerecht, der Nachzug verwehrt, wenn das Kind vor der Scheidung vom Elternteil im Ausland betreut worden ist (20.3.1.3).

In diesen Fällen wird der Nachzug nur zugelassen, wenn der andere Elternteil "nachweislich" nicht mehr in der Lage ist, die Personensorge auszuüben (20.3.1,2 und 20.3.1.3).

Das "Wohl des Kindes" ist nicht ermessensrelevant, solange die Versorgung des Kindes im Ausland nicht nachweislich ausfällt. Es wird nur negativ angesprochen, selbst das alleinige Sorgerecht eines Elternteils in der Bundesrepublik rechtfertigt den Nachzug nicht, weil die "Entscheidung ausländischer Gerichte nicht in gleicher Weise, in erster Linie am Kindeswohl, orientiert ist, wie die Entscheidungen deutscher Familiengerichte" (2.3.1.3).

Die "Hinweise" stellen das deutsche Interesse an der Nachzugsbegrenzung über das Kindeswohl.

Auch ehelichen Kindern wird der Anspruch auf Nachzug zu einem Elternteil, soweit als möglich, vorenthalten.

• Ehelichen Kindern wird der Nachzug zu einem Elternteil nur erlaubt, wenn dies zur Vermeidung einer "besonderen Härte" erforderlich ist (§ 20 IV 2).

Die "besondere Härte" soll "auf Grund der Umstände des Einzelfalls" beurteilt werden - nach dem Wortlaut des § 20 IV 2. Die Hinweise machen dies davon abhängig, daß die Eltern diesen "Umstand ... nicht in Rechnung stellen konnten" (20.4.2.1) oder, daß das Kind "auf Grund eines unvorhersehbaren Ereignisses" betreuungsbedürftig geworden ist (20.4.2.3).

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Dies bedeutet: Der Nachzug von Kindern zwischen 16 und 18 Jahren oder nur zu einem Elternteil soll zur Vermeidung einer besonderen Härte erlaubt werden, aber nur dann, wenn die Eltern den Härtefall vorausplanend hätten vermeiden können. So erklärt sich, daß der Tod von Großeltem, bei denen die Kinder gelebt hatten, keinen Härtefall begründet (2.4.2.1). Von den Eltern kann offensichtlich erwartet werden, daß sie auch den Zeitpunkt des Todes voraussehend einplanen.

2.4.4 Nachzug sonstiger Familienangehöriger

Über den Nachzug weiterer Familienangehöriger wird ausschließlich nach Ermessen entschieden. Der Nachzug aufgrund eines Rechtsanspruches wird nur Ehepartnern und Kindern unter 16 Jahren grundsätzlich erlaubt. Erwartungsgemäß wirkt sich bei § 22 der Leitsatz der Zuzugsbeschränkung besonders stark aus.

2.4.4.1 Neue Deutung des Familiennachzugs

Die Hinweise konstruieren deshalb, daß die "Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft grundsätzlich auf Dauer angelegt ist" (22.1.1.1).

Nicht auf Dauer angelegt ist jedoch der Nachzug über § 17 I für Ehegatten und auch für Kinder unter 16 Jahren. In beiden Fällen läßt das Gesetz nach bestimmten Fristen eine Verselbständigung des Aufenthaltes als eine Lösung vom Aufenthaltszweck nach § 17 I zu.

Für den Nachzug von Angehörigen konstruieren die Hinweise eine Wertordnung familiärer Beziehungen, die offensichtlich nach Verwandtschaftsgraden festgelegt wird.

Grundsätzlich ausgeschlossen wird der Nachzug, "wenn dadurch die Herstellung der Familieneinheit mit näheren Angehörigen im Ausland nicht mehr möglich ist" (22.1.1.4).

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Die Möglichkeit, daß familiäre Krisen den Nachzugswunsch begründen können, wird dabei ausgeschlossen - auch bei Minderjährigen.

• Auch ein minderjähriges, aber schon verheiratetes Kind darf nicht nachziehen, solange die Ehe noch besteht.

• Andere minderjährige Angehörige dürfen nur aufgenommen werden als Vollwaisen, oder wenn "die Eltern nachweislich nicht mehr in der Lage sein werden, die Personensorge auszuüben". Als Beispiele dafür werden Haft, Unterbringung in einer Kranken- oder Pflegeanstalt genannt (22.1.1.4).

Tendenz der Hinweise ist, durch entsprechende Kriterien eine einzelfallbezogene Ermessensentscheidung für den Ausländer zu unterbinden. Dazu reicht es z.B. aus, daß ein volljähriges Kind "gesund" (22.1.1.3), ein volljähriger Angehöriger verheiratet ist, oder ein Elternteil noch im Ausland lebt (22.1.1.5).

Auch eine Notlage des Angehörigen in der Bundesrepublik wird einschränkend definiert. Das häufigste Nachzugsinteresse, einen Angehörigen zur Kinderbetreuung aufzunehmen, wird nicht anerkannt, wenn beide Eltern erwerbstätig sind. Ausnahme kann nur die schwere Erkrankung eines Elternteils sein (22.1.1.6).

2.4.4.2 Abstufung des Aufenthaltsrechtes

Für den Nachzug von Familienangehörigen (§ 22) "kann nach Maßgabe des § 17 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden". Dennoch sehen die Hinweise für den Nachzug eines Angehörigen zur Kinderbetreuung eine Aufenthaltsbewilligung vor (22.1.1.4 und 22.1.1.6). Damit wird der Aufenthalt zwingend befristet. Die "Hinweise" zur Aufenthaltsbewilligung (§§ 28,29) gehen darauf mit keinem Wort ein.

Die Feststellungen der Hinweise (22.1.2.1) sind logisch nicht nachvollziehbar:

§ 22 verfügt für volljährige Angehörige die "entsprechende" Anwendung des § 19. "Entsprechend" bedeutet, daß die Eigenständigkeit der Aufenthaltserlaubnis nach vier Jahren eintritt, analog zu dieser Regelung für Ehepartner. Die

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Hinweise heben dies jedoch in der Wirkung auf, weil diese "Vorschrift ... auf eine Zwei-Personen-Beziehung zugeschnitten sei" (22.1.2.1).

3. Übergang zum unbefristeten Aufenthalt

Das Gesetz enthält für die Erteilung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis getrennte Regelungen für erwerbstätige Ausländer (§ 24), für Ehepartner (§ 25) und nachgezogene Kinder (§ 26). Diese Rechtsansprüche lassen wenig Raum für Ermessungsentscheidungen, weder für belastende noch für begünstigende Härtefälle.

3.1 Gegenwirkung von Ausweisungsgründen

Nach § 24(1) Nr.6 kann die unbefristete Aufenthaltserlaubnis nur erteilt werden, wenn kein Ausweisungsgrund vorliegt. Dies gilt auch für Ehepartner (§ 25(1)) und Ehepartner nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft (§ 25(2)).

Die Hinweise schränken zunächst ein, daß der Ausweisungsgrund noch aktuell vorliegen müsse (24.1.6.2). Der Ausweisungsschutz nach §48 "steht der Annahme, daß ein Ausweisungsgrund vorliegt, nicht entgegen" (24.1.6.1). Weitere Hinweise werden für die §§ 46-47 angekündigt, liegen jedoch noch nicht vor. Der Entwurf der Hinweise zu § 76(2) läßt jedoch erkennen, daß eine restriktive Auslegung angestrebt wird.

Für nachgezogene Kinder darf die unbefristete Aufenthaltserlaubnis nur versagt werden, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt, der "auf dem persönlichen Verhalten beruht" (§ 26(3) Nr. l). Dies soll allein für längerfristige Obdachlosigkeit nach § 46 Nr.5 gelten.

Statt unbefristet kann die Aufenthaltserlaubnis befristet verlängert werden. Dadurch könnten Versagungsgründe nach § 26(3) durch Zeitablauf entfallen. Die Hinweise schränken diese Chance durch die allgemeine Regel ein, von einer Verlängerung sei im allgemeinen abzusehen, "wenn begründete Zweifel bestehen, daß der Ausländer sich sozial eingliedern wird" (26.3.7).

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3.2 Bedingte Erteilung der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis

Nach § 24(2) kann die unbefristete Aufenthaltserlaubnis, wenn sie einem Arbeitslosen erteilt worden ist, nachträglich befristet werden. Abgewendet wird dies, "wenn der Ausländer innerhalb von drei Jahren nachweist, daß sein Lebensunterhalt aus eigener Erwerbstätigkeit gesichert ist".

Als Regelfall verfügen die Hinweise den Nachweis eines "unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnisses" (24.2.4). Damit wird der Referentenentwurf vom 27.09.89 § 16 wiederhergestellt, abweichend vom Ergebnis der parlamentarischen Beratung.

Die Hinweise verschärfen dies zusätzlich. Das Erwerbsverhältnis müsse "die Annahme rechtfertigen, daß an einer dauernden, beruflichen Eingliederung ... keine erheblichen Zweifel bestehen (24.2.6). Eine Prognose dieser Art wird weder vom Gesetz verlangt, noch ist sie möglich.

3.3 Aufenthaltsberechtigung (§ 27)

Die Hinweise erweitern zu § 27(2) den Begriff der Erwerbstätigkeit, wie bei § 24(2). Für die Erteilung wird ein unbefristetes und ungekündigtes Arbeitsverhältnis vorgegeben (27.2.2.1). Auch hier wird der Referentenentwurf vom 27.09.89 wiederhergestellt.

4. Wiederkehr als Korrektur der Rückkehr

4.1 Jugendliche

§ 16 regelt in den Absätzen 1-3, wann Ausländer nach vermeintlich endgültiger Ausreise zurückkehren dürfen, sofern sie als Jugendliche eingereist waren. Der Rechtsanspruch entsteht dabei aus vier gesetzlichen Voraussetzungen. Dabei kann durch Ermessensentscheid abgewichen werden von der Erfordernis:

• eines rechtmäßigen Aufenthaltes von acht Jahren (§ 16(1) Nr. l),

• eines Schulbesuches von sechs Jahren (§ 16(1) Nr. l),

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• der Antragstellung nach Vollendung des 15. und vor Vollendung des 21. Lebensjahres sowie vor Ablauf von fünf Jahren seit der Ausreise (§ 16(1) Nr.3).

Eine Ermessensentscheidung soll nach den Hinweisen durch Vergleich "des konkreten Einzelfalles mit dem ... gesetzlichen Typus des Wiederkehrers ..." getroffen werden (16.2.1.1). Insgesamt ergeben sich daraus 41 denkbare Härtefallentscheidungen.

Nicht schlüssig folgern die Hinweise, daß nur geringfügig vom gesetzlichen Typus abgewichen werden darf, um eine "besondere Härte" zu begründen (16.2.1.1). Der Begriff der "besonderen Härte" muß die Abwägung einschließen, welche Konsequenzen eine Versagung der Wiederkehr für den Ausländer haben wird. Dazu werden die Merkmale des § 16(1) herangezogen.

4.1.1 Rechtmäßiger Aufenthalt

Die Hinweise berücksichtigen nicht, daß im Aufenthalt von acht Jahren auch Zeiten enthalten sein können, in denen der Aufenthalt nicht rechtmäßig gewesen ist. Dies ist jedoch erwägenswert für Zeiten, in denen der Rückkehrer nach § 68(1) nicht rechtlich handlungsfähig war, also die fehlende Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes nicht zu vertreten hat. Auch die Aufenthaltsgestattung wäre demnach anzurechnen (entgegen 16.1.1.2).

Der Wiederkehr eines Ausländers, der nur über eine Aufenthaltsbewilligung oder -befugnis verfügte, steht nicht der Gesetzestext, sondern nur die Begründung entgegen. Dies räumen auch die Hinweise ein. "Allerdings soll § 16 ausweislich der Begründung ... nur denjenigen Ausländern die Wiederkehr ermöglichen ... die bereits eine rechtlich gesicherte Aussicht auf Daueraufenthalt erworben hatten" (16.1.0). Eine Soll-Vorschrift, von der bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen Ausnahmen zugelassen werden können. Vor allem für die Befugnis ist nach § 35 die Perspektive des Daueraufenthaltes gegeben.

Die Hinweise rechnen Aufenthaltszeiten mit Bewilligung und Befugnis an, allerdings nur, wenn vor der Ausreise eine Aufenthaltserlaubnis bereits erteilt worden ist (16.1.1.1).

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4.1.2 Mindestaufenthalt von acht Jahren

Eine Abweichung vom Mindestaufenthalt soll nicht erlaubt sein, wenn der Ausländer "aus einem anderen Grund als der Rückkehr seiner Eltern ausländerrechtlich zur Ausreise verpflichtet war" (16.2.1.2). Ebenso wie bei der Frage des rechtmäßigen Aufenthalts berücksichtigen die Hinweise nicht, ob die Ausreiseverpflichtung vom Ausländer selbst oder von seinen Eltern zu verantworten gewesen ist.

Dies kann jedoch der Fall bei fehlender Handlungsfähigkeit des Jugendlichen nach § 68(1) oder Versagung der Verlängerung nach § 71(4) sein. Bei Nichterfüllung der Paßpflicht auch dann, wenn der Ausländer nach § 2 DVAusIG keiner Aufenthaltsgenehmigung bedarf. Auch dann kann der Ausländer unter 16 Jahre durch eine Auflage nach § 3(5) ausreisepflichtig geworden sein. Acht Jahre rechtmäßiger Aufenthalt = auch Aufenthaltsbewilligung!

4.2 Rentner

§ 16(5) erfordert nur, daß der Ausländer "von einem Träger in der Bundesrepublik eine Rente bezieht" und er sich "mindestens acht Jahre rechtmäßig" im Bundesgebiet aufgehalten hat.

Die "Hinweise" fordern einschränkend bei der Ausreise "das Vorliegen einer rechtlichen Möglichkeit ... auf Dauer im Bundesgebiet zu bleiben (16.5.1). Dies ist auch dem Gesetz nicht abzuleiten.

Die Wiederkehr wird "in der Regel" gestattet. Nach den Hinweisen ist dadurch eine Versagung wegen "sonstiger, besonderer - im Gesetz nicht genannter -Umstände möglich (16.5.3). Durch diese Interpretation wird der Regelanspruch zur Ermessensentscheidung abgesenkt, allerdings mit verstärktem Begründungszwang.

Reicht die Rente für den Lebensunterhalt nicht aus, soll die Aufenthaltserlaubnis versagt werden (7.2.2.8). Die lebensnahe Möglichkeit, daß in der Bundesrepublik lebende Kinder den Lebensunterhalt ergänzend sichern, wird damit ausgeschlossen.