• C. Aufsichtsrat in der GmbH
  
  
  • 1. Pflicht zur Einrichtung des Aufsichtsrats bei kommunaler Beteiligung ?
  • 2. Abgrenzung zum Beirat
  • 3. Aufsichtsrat und Mitglied
    • 3. 1. Persönliche Voraussetzungen
    • 3.2. Bestellung
    • 3.3. Ordnung im Aufsichtsrat
    • 3.4. Verhältnis Organ-Mitglied
  • 4. Pflichten des Aufsichtsrates
    • 4.1 Sorgfaltspflicht
    • 4.2 Treuepflicht
    • 4.3 Verschwiegenheit
  • 5. Rechte des Aufsichtsrats
    • 5.1. Verweis auf das AktG
    • 5.2. Zustimmungsvorbehalt
    • 5.3. Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben
    • 5.4. Konkurrenz Gesellschafterversammlung-Aufsichtsrat
  • 6. Vergütung
  • 7. Haftung
    • 7.1. Vertragliche Haftungsmilderung ?
    • 7.2. Verzicht durch Entlastung ?
    • 7.3. Verkürzung der Verjährungsfrist ?
  • 8. Abberufung
  • 9. Strafbarkeit

C. Aufsichtsrat in der GmbH

Wie bereits angedeutet, findet sich bei der privatwirtschaftlichen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben wesentlich häufiger als die AG oder die Genossenschaft die GmbH. Die Genossenschaft ist auf bestimmte Zwecke beschränkt. Die AG unterliegt wesentlich starreren Regeln als die GmbH.

Anders als für die AG sieht das Gesetz für die GmbH grundsätzlich keinen Aufsichtsrat vor. Die GmbH wird nach § 35 GmbHG durch die Geschäftsführer vertreten. Die Kontrolle der Geschäftsführer erfolgt durch die Gesellschafterversammlung - Vgl. § 46 Ziff. 5 GmbHG - und die Gesellschafter - Vgl. § 51a GmbHG. In vielen Fällen wäre diese Kontrolle auf Zufälligkeiten angewiesen und käme zu spät [ Zumal nach § 37 GmbHG zwar die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsfüh rer eingeschränkt werden kann, dies die Vertretungsbefugnis - außer bei Rechts mißbrauch - aber nicht berührt. ] , unabhängig von der Frage, inwieweit die Kommunen nach der jeweiligen GO als verpflichtet anzusehen sind, auf die Einrichtung eines besonderen Überwachungsorgan hinzuwirken [ Vgl. die oben dargestellte Regelung des § 108 (1) Ziff. 6 GO NW ] . Berücksichtigt man die z.B. in der Abfall- und Abwasserentsorgung bewegten Werte [ Allein das Volumen der jedes Jahr auf den Bürger umzulegenden Gebühren für die Abwasser- und Abfallbeseitigung erreichen in einer mittleren oder großen kreisangehörigen Gemeinde nach GO NW - über 20.000 Einwohner - oft einen zweistelligen Millionenbetrag. Krankenhäuser und Alternheime z.B. können sich ebenfalls in dieser Größenordnung bewegen. ] kann man sich vorstellen, daß die Bestellung eines Aufsichtsrates zur Überwachung der Geschäftsführer heutzutage zum Normalfall geworden ist.

Die Rechtsstellung des Aufsichtsrates der GmbH [ Zur Organisationsstrukur einer GmbH aus kommunaler Sicht vergleiche die Abbildung 2 in Anlage 1. ] wird zum einen durch die Anlehnung an die Regelungen des AktG bestimmt, sei es daß auf den Verweis des § 52 (1) GmbHG zurückgegriffen werden kann, sei es daß bestimmte Regelung auch ohne Verweis gelten, weil sie so eng mit einem Aufsichtsrat verbunden sind, daß ohne ihre Geltung die Bestellung eines Aufsichtsrates keinen Sinn machen würde. Diese Regelungen sind dann automatisch mit der Bestellung zur Anwendung zu bringen.

Da nach § 52 (1) GmbHG der Verweis auf das Aktienrecht nur da gilt, wo der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, bestimmt zum anderen der Gesellschaftsvertrag ganz wesentlich die Stellung des Aufsichtsrats. Auch hier ist wieder eine Sonderstellung für die Regelungen gegeben, die so eng mit dem Aufsichtsrat verbunden sind, daß dessen Bestellung ohne ihre Geltung keinen Sinn macht. Diese Regelung sind durch den Gesellschaftsvertrag nicht abdingbar.

Man kann hier schon erkennen, daß der Aufsichtsrat in der GmbH nicht das klar umrissene Bild aufweist, wie der sehr stark gesetzlich festgelegte Aufsichtsrat in der AG. Dabei muß man sich vor Augen halten, daß z.B. der Mindestnennbetrag des Grundkapitals der AG nach § 7 AktG 100.000 DM, das Stammkapital der GmbH 50.000 DM beträgt. Die AG ist für ein anderes Geschäftsvolumen gedacht und deshalb starrer strukturiert, als die GmbH, bei der die Bandbreite der Geschäfte, für die die Gesellschaftsform gedacht ist, größer ist. So finden sich kommunale GmbH´s, um nur einige Beispiele zu nennen, sowohl im Bereich der Abfall- oder Abwasserentsorgung, des ÖPNV, der Wirtschaftsförderung, im kulturellen und auch sozialen Bereich wie auch der Stadtwerbung [ Vgl. KGSt-Bericht 7/86 S. 38 ff und Schoch DVBl 94, 962 ff, 963 ] . Neu in die Betrachtung mit einbezogen wird auch der Bereich der Telekommunikation [ Vgl. z.B. § 109 (4) 1 NdsGO ] . Auch in Hinblick auf z.B. die Zahl der Gesellschafter gibt es eine große Variationsbreite. Es gibt die sog. Ein-Mann-GmbH - eine GmbH mit nur einem Gesellschafter - ebenso wie die sog. Publikumsgesellschaft - eine GmbH, die auf die Aufnahme einer unbestimmten Vielzahl von Gesellschaftern ausgerichtet ist. Wenn in einer Ein-Mann-GmbH Stadtwerbung mit einem relativ niedrigen finanziellen Volumen betrieben wird, kann man sicherlich auf einen Aufsichtsrat verzichten. Wird dagegen - z.B. auch als Kooperationsmodell mit privaten Betreibern als Mitgesellschaftern - die Abfallbeseitigung einer GmbH übertragen, kommt man kaum an der Bildung eines Aufsichtsrats vorbei. Deshalb überläßt das GmbHG diese Entscheidung den Vertragspartnern, die mit dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages auch den Gesellschaftszweck festlegen.

Die Möglichkeiten, die das GmbHG eröffnet, sind aber nicht nur für die Bandbreite der Geschäftszwecke von Bedeutung [ So kann eine GmbH als gemeinnützig ausgestaltet werden, d.h. daß sich nicht auf Gewinnerzielung ausgelegt ist, obwohl dies eigentlich Ziel einer GmbH ist. ] . Die Gesellschafter können auch wesentlich stärkeren Einfluß auf die Gesellschaft nehmen. Dies macht die GmbH gerade für die Kommune, die sich ja einen angemessenen Einfluß auf die Gesellschaft sichern muß, so interessant. Abweichend von der AG kann in der GmbH

- durch Abfassung des Gesellschaftsvertrages den Gesellschafter ein maßgeblicher Einfluß gesichert werden,

- gemäß § 37 (1) GmbHG den Geschäftsführern von den Gesellschaftern eine Weisung erteilt, was nach § 76 (1) AktG ausgeschlossen ist, und

- gemäß § 51a (1) GmbHG von jedem Gesellschafter Auskunft und Einsicht in Bücher und Schriften verlangt werden, was bei der AG bezüglich der Auskunft auf die Hauptversammlung und bezüglich der Einsicht auf den Aufsichtsrat beschränkt ist.

Allerdings sind diese Möglichkeiten oft „reaktiver" Art, d.h. die betreffenden Gemeindeorgane müssen i.d.R. erst einmal erfahren, was ansteht, um z.B. Auskunft von der Geschäftsführung zu verlangen oder eine Weisung zu erteilen. Diese Möglichkeiten sind also nur dann von Nutzen, wenn die Geschäftsführung effektiv überwacht wird, was die Gesellschafterversammlung, der diese Aufgabe kraft Gesetzes obliegt, oft nicht leisten kann. Damit kommt man auch hier zu der Frage, ob ein Aufsichtsrat gebildet werden soll.

Es wird im folgenden nicht möglich sein, jede mögliche Ausgestaltung des Aufsichtsrates einer GmbH zu erörtern, vielmehr muß hier eine Eingrenzung auf typische Problemstellungen erfolgen.

1. Pflicht zur Einrichtung des Aufsichtsrats bei kommunaler Beteiligung ?

Eine Frage sei vorweggeschickt, die hier aber dann nicht weiter vertieft werden soll. Für die Bildung einer GmbH stellt sich für die Kommunen die Frage, ob nicht die Bestimmungen der jeweiligen GO nur eine Beteiligung zulassen, wenn ein Aufsichtsrat gebildet wurde. Dieser Gedanke ist hergeleitet worden aus der Bestimmung, daß die Kommune Einfluß über ein Überwachungsorgan nehmen muß. Als Rückschluß wurde die Verbindung gezogen, daß sie sich nur an Gesellschaften mit Überwachungsorganen beteiligen dürfe.

Gerade bei GmbHs mit öffentlich-rechtlichem Anteilseigner wird - unbeschadet der Regelung in der jeweiligen GO - die Einrichtung eines Aufsichtsrates zur Überwachung der Geschäftsführer angeraten [ Koppensteiner 11 zu § 52, Zöllner 59 zu § 52, Vgl. auch die Beispiele speziell zu Fällen öffentlich-rechtlicher Anteilseigner bei Harder/Ruter GmbHR 95, 813 ff, 815 f - ggf. erhöhte Überwachung bei politisch motivierter Auswahl des Ge schäftsführers, wegen drohender Überschreitung eines Finanzrahmens, Beschrän kung von z.B. Reisen der Geschäftsführer auf das für die Gesellschaft notwendige Maß, Kontrolle bei Gehaltsforderungen der Geschäftsleitung - was eine Sonder regelung im Gesellschaftsvertrag voraussetzt - und hinsichtlich der Beantragung von Fördermitteln. ] . Die Gesellschafter haben bei der GmbH zwar mehr direkte Einflußmöglichkeiten, als bei der AG - Vgl. §§ 37 (1), 51 a GmbHG. Diese Möglichkeiten machen eine dauernde, instutionalisierte Kontrolle durch den Aufsichtsrat nicht entbehrlich, sondern sind rein tatsächlich von einer effektiven Überwachung abhängig [ Insbesondere der Auskunftsanspruch gegenüber der Geschäftsführung kann, was etwaige Fehler der Geschäftsführung anbetrifft, die Unterrichtung durch die Auf sichtsratsmitglieder nicht ersetzen - zu Auskunft und Unterrichtung durch die Auf sichtsratsmitglieder vgl. Kapitel E Punkt 10 dieser Abhandlung. Diese Information kann dann den Anlaß für eine Weisung an die Geschäftsführung geben. ] .

Die Kritik, die sich z.T. an der Effektivität der Tätigkeit von Aufsichtsräten entzündet, ist zum einen kein spezifisch Problem kommunaler GmbHs. Hier kann nur noch einmal auf die Fälle der Metallgesellschaft oder coop [ Lutter NJW 95, 1133 f ] hingewiesen werden, d.h. kommunale Vertreter im Aufsichtsrat werden in etwa das gleiche „zu hören kriegen", wie z.B. die Vertreter von Großbanken. Es gibt aber zum andern keine jeden Schaden ausschließende Überwachung - genausowenig, wie bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Ämter und Dezernat.

2. Abgrenzung zum Beirat

In vielen Fällen verfügt die GmbH über ein „Überwachungsorgan", das z.B. als Beirat oder Gesellschafterausschuß bezeichnet wird [ Vgl. Bea u.a. DB 96, 1193 ff; Buth/Hermanns DStR 96, 597 ff ] . Dies ist für unsere Thematik ist von Bedeutung, weil dann, wenn der Beirat nicht § 52 GmbHG unterliegt, die Gemeinde als juristische Person Mitglied sein kann. Wie noch auszuführen sein wird, wird zwar auch für den Aufsichtsrat der GmbH diskutiert, ob die Kommune nicht selbst Mitglied sein kann. Dies ist jedoch vor allem vom BGH abgelehnt worden [ BGH Urteil vom 29.1.62 in BGHZ 36, 296 ff, 311 ] . Mit der Einrichtung eines Beirates wäre es möglich, daß der Vertreter der Kommune im Namen der Gemeinde handelt, die Folgen also auch wie bei dem Vertreter in der Hauptversammlung - vor allem in haftungsrechtlicher Hinsicht - diese und nicht den Vertreter als Person treffen. Aber auch Weisungen der Gemeinde an ihren Vertreter im Beirat sind gesellschaftsrechtlich zulässig.

Neben dem beratenden Beirat gibt es auch den kontrollierenden Beirat [ Bea u.a. DB 96, 1193 ff, 1194 bezeichnen als eine Aufgabe des Beirats, daß der Beirat dazu beiträgt, „folgenschwere unternehmerische Fehlentscheidungen der Geschäftsführung zu vermeiden". Buth/Hermanns nennen als eine Aufgabe, die dem Beirat übertragen werden kann, die Überwachung der Geschäftsführung DStR 96, 597 ff, 598 ] . Dabei ist aber weniger der Name des Organs, als seine Funktion maßgeblich für die Frage, ob § 52 GmbHG zur Anwendung kommt. Wenn dem Beirat in der Hauptsache die Aufgabe der Überwachung der Geschäftsführung übertragen wird, wird in der zivilrechtlichen Literatur darüber gestritten, ob es sich um einen Aufsichtsrat mit falschen Namen handelt [ Zöllner 13 zu 52, Koppensteiner in Rohwedder 6 zu § 52, Lutter-Hommelhof 62 zu § 52 ] oder § 52 GmbHG analog auch auf den Beirat zur Anwendung gebracht werden muß [ Zöllner 13 zu 52 und Buth/Hermanns DStR 96, 597 ff, 598, so wohl auch Bea u.a. DB 96, 1193 ff, 1193, die von der Bildung eines Beirats nach § 52 GmbHG spre chen. ] . Hier wird zu Bedenken gegeben, daß „an anders benannte Gremien im Rechtsverkehr nicht die gleichen Erwartungen gestellt werden wie an AR" [ Zöllner 13 zu § 52 ] .

Man darf hier aber nicht verkennen, daß es um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben geht. Zwar sprechen alle gemeinderechtlichen Vorschriften vom Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan; damit könnte also auch ein Beirat gemeint sein. Im öffentlichen Recht herrschen für die Wahrnehmung der Aufgaben relativ klare und eindeutige Zuständigkeitsregelung. Durch die Gemeindeordnung ist bei einer Zuständigkeit der Gemeinde eine klare Aufgabenverteilung für Bürgermeister und Verwaltung sowie Rat, Ausschüsse und Fraktionen vorgegeben. Wenn eine Kommune z.B. zur Abwasserbeseitigung eine GmbH gründet und z.B. an Stelle eines Aufsichtsrats einen Beirat bestellt, dessen Überwachungskompetenz und Besetzung dann nicht aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern einer Beiratsordnung [ Buth/Hermanns DStR 96, 597 ff, 601 ] folgt, also nicht publik wird, erwachsen unbeschadet der o.g. gesellschaftsrechtlichen Fragen große Bedenken, ob eine derartige „Verschleierung" der Kompetenzen im Unternehmen mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe vereinbar ist.

Bei den o.g. gesellschaftsrechtlichen Bedenken zur Abgrenzung Beirat-Aufsichtsrat kann man für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatwirtschaftlicher Form nur eine Formenklarheit fordern, in der bei der GmbH, sofern die GO keine zwingende Vorgabe macht, entschieden wird, ob die Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat die Geschäftsführer überwacht und etwaige Beiräte zwar beratend oder im Einzelfall kontrollierend eingeschaltet werden können, aber den Aufsichtsrat nicht ersetzen.

3. Aufsichtsrat und Mitglied

3. 1. Persönliche Voraussetzungen

Mitglied des Aufsichtsrates kann nach §§ 52 (1) GmbHG, 111 (5), 100, 105 AktG nur eine natürliche Person sein, die nicht Geschäftsführer ist.

3.1.1. Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglied ?

Nach § 52 (1) GmbHG gilt der Verweis auf das AktG nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. So ist auch die Diskussion aufgekommen, ob nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmen könne, das der oder die Geschäftsführer auch Mitglied im Aufsichtsrat sein könnten. Den Streitstand zu diesem Thema wollen wir hier nicht weiter vertiefen [ Koppensteiner 8 zu § 52, Zöllner 26 zu § 52, vgl. die Diskussion der verschiede nen Meinungen bei Großfeld/Brondics AG 87, 293 ff, 299 f, kritisch zur Inkom patibilität Heuking/Jasper DStR 92, 1438 ff, 1438 f. ] . Auf Grund der Regelungen der Gemeindeordnungen [ Art. 38 (1) BayGO sieht den Bürgermeister als Vertreter in allen Organen vor, wobei Art. 39 und 93 BayGO deutlich machen, daß man dies nicht wörtlich ver stehen darf. Ebenso sehen andere GO durchaus die Möglichkeit vor, den haupt amtlichen Bürgermeister oder einen von ihm vorgeschlagenen bzw. beauftragten Vertreter in Geschäftsführung und Aufsichtsrat zu bestellen, § 119 (2) GO Sa.-An., § 104 (2) GO Brand., § 125 (2) HessGO, § 113 (2) GO NW, § 71 (2) KV M-V und § 88 (3) GO Rh-Pf. § 111 (8) NdsGO, § 98 (2) SächsGO, § 105 (2) GO BW, § 104 (1) GO Schl-H und § 112 (2) KSVG Saar. sehen - für Sachsen und Baden-Württemberg nach unserer Ansicht - keine Einschränkung für die Wahl vor, so daß auch der Bürgermeister oder ein von ihm bestimmter Vertreter gewählt werden kann. ] muß hier aber kurz auf das Ergebnis eingegangen werden.

Insofern heißt es bei dem OLG Frankfurt:

„Die Satzung einer GmbH vermag zwar die Anwendbarkeit von § 105 AktG abzubedingen, hierbei aber nicht das auch für die GmbH zwingend geltende Organisationsprinzip, wonach die Tätigkeit als Geschäftsführer und die als Aufsichtsrat unvereinbar sind, wenn diesem Aufsichtsfunktionen zukommen; denn niemand kann im Rechtssinne sich selbst kontrollieren" [ OLG Frankfurt Beschluß v. 21.11.86 in NJW-RR 87, 482 f ] .

Dagegen kann wie bei der AG der Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung diese auch im Aufsichtsrat vertreten.

3.1.2. Juristische Person als Aufsichtsratsmitglied ?

Streitig ist auch die Frage, ob nicht kraft Gesellschaftsvertrag eine juristische Person Mitglied im Aufsichtsrat werden kann. Das Aufsichtsratsmitglied würde nicht mehr im eigenen, sondern im Namen der Gemeinde abstimmen, die dann auch die Folgen zu tragen hätte. Weisungen der Kommune an die Aufsichtsratsmitglieder wären gesellschaftsrechtlich zulässig. Für die Mitgliedschaft der Kommune wird § 166 BGB ins Feld geführt. §§ 52 (1) GmbHG, 116, 93 (1) 1 AktG zeigen aber deutlich den persönlichen Bezug der Stellung als Aufsichtsratsmitglied. Bekräftigt wird dies noch durch § 85 GmbHG, der mit der Strafbarkeitsregelung den persönlichen Bezug betont. Die Pflichtenstellung des Aufsichtsratsmitgliedes - ordentlicher und sorgfältiger Geschäftsleiter vgl. §§ 52 (1) GmbHG, 116, 93 (1) 1 AktG - enthält so stark subjektive Momente, daß eine Aufsichtsratsmitgliedschaft juristischer Personen als ausgeschlossen erscheint. Die Gemeinde selbst kann also nicht Aufsichtsratsmitglied werden [ Ablehnend auch Koppensteiner a.a.O., Scholz/Schneider 159 zu § 52 und BGH Urteil vom 29.1.62 in BGHZ 36, 296 ff, 311; Bejahend Zöllner 23 zu § 52 ] .

3.1.3. Zahl der Mandate

Nicht anzuwenden ist mangels eines Verweises in § 52 (1) GmbHG die Regelung, daß ein Mitglied nicht mehr als 10 Aufsichtsratssitze haben darf - § 100 (2) 1 AktG. Es erscheint zumindest sinnvoll, diesen Punkt bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrages zu diskutieren [ Zöllner 24 zu § 52 ] . Wie der Verweis auf z.B. § 114 AktG zeigt, dürfte auch hier die Mitgliedschaft nebenamtlich wahrzunehmen sein. § 52 (1) GmbHG verweist aber auch auf § 111 (5) AktG, der die persönliche Wahrnehmung des Amtes bestimmt. Wer noch einer normalen Erwerbstätigkeit nachgeht, wird wohl kaum 10 Aufsichtsratsmandate oder mehr annehmen können. Dies wird wohl nur dem von vielen geforderten Aufsichtsratsprofi [ Vgl. Lutter in NJW 95, 1133 f ] - jemand, der nur von den Vergütungen aus seinen verschiedenen Aufsichtsratsmandaten lebt - möglich sein. Ob ein Aufsichtsrat, der sich nebenamtlichen Mitgliedern wie auch Aufsichtsratsprofis gleichermaßen öffnet, nicht zu Ungleichgewichten - gerade zu Lasten kommunaler Vertreter - führen kann, sollte zumindest überdacht werden.

3.2. Bestellung

Die Mitglieder des Aufsichtsrates werden nach §§ 52 (1) GmbHG, 101 (1) AktG von der Gesellschafterversammlung gewählt. Auch wenn
§ 52 (1) GmbHG nicht auf § 101 (2) AktG verweist, kann einzelnen Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag das Recht zur Entsendung eingeräumt werden [ Koppensteiner 9 zu § 52, Zöllner 29 zu § 52 ] . Hier ist wiederum darauf hinzuweisen, daß die Gemeinden ihrer aus der GO erwachsenden Pflicht, Einfluß zu nehmen, bei entsandten Mitgliedern stärker nachkommen können. Im Gesellschaftsvertrag kann aber auch eine vom AktG abweichende Bestimmung der Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen werden [ Scholz/Schneider 136 zu § 52 und Lutter-Hommelhof 6 zu § 52 ] , die Mitglieder können namentlich festgelegt oder kraft Amtes - bei kommunalen GmbH´s vielfach Stadtdirektor und/oder Kämmerer - bestimmt werden.

Im Recht der GmbH ist, da § 52 (1) GmbHG nicht auf § 102 AktG verweist, grundsätzlich die Amtszeit des Aufsichtsrates nicht zeitlich begrenzt. Soweit also die Aufsichtsratsmitglieder nicht abgewählt oder - was auch für die GmbH zulässig sein dürfte, obwohl auch hier der Verweis fehlt- abberufen werden, sind sie zeitlich unbeschränkt im Amt. Gerade hier wird allerdings dringend eine Regelung im Gesellschaftsvertrag empfohlen [ Zöllner 32 zu § 52 ] . Wie wir noch ausführen werden, kann sich z.b. bei kommunalen Vertretern eine Regelung empfehlen, die ihre Amtszeit auf die Amtszeit des jeweiligen Rates beschränkt.

§ 52 (1) GmbH verweist nur auf § 95 S. 1 AktG. Also muß die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder weder ungerade, noch durch drei teilbar sein [ Zöllner 21 zu § 52 ] . Allerdings kann in der Satzung eine entsprechende Regelung getroffen werden. Die Satzung kann - und sollte - ebenfalls eine Regelung zur Beschlußfähigkeit treffen [ Zöllner 52 zu § 52 ] .

3.3. Ordnung im Aufsichtsrat

3.3.1. Bestellung eines Aufsichtsratsvorsitzenden nicht erforderlich

Auch der Aufsichtsrat der GmbH hat in der Regel einen Vorsitzenden. Mangels eines Verweises auf § 107 (1) AktG ist dies nicht zwingend, wie auch § 35a GmbHG zeigt. Die Aufsichtsratsmitglieder können in der GmbH ad hoc einen Sitzungsleiter bestellen, die Aufgabe eines Vorsitzenden turnusmäßig weitergeben oder ganz ohne Leiter tagen [ LG Mainz Urteil v. 19.12.89 GmbHR 90, 513 ff, 515 f, Zöllner 50 zu § 52 ] . In der Regel sollte der Gesellschaftsvertrag eine Regelung - zur Aufstellung der Tagesordnung und Sitzungsleitung - enthalten.

Die Erstellung eines Sitzungsprotokolls wird trotz des fehlenden Verweises auf § 107 (2) AktG nach allgemeinen Grundsätzen für anwendbar gehalten [ Vgl. Scholz/Schneider 312 zu § 52 ] , zumal auch hier das Aufsichtsratsmitglied persönlich - zumindest vorerst - die Verantwortung in haftungs- und strafrechtlicher Sicht übernimmt. Auch hier kann zur Vermeidung aller Streitigkeiten nur eine Regelung im Gesellschaftsvertrag angeraten werden.

3.3.2. Teilnahme von Gästen an der Sitzung

Ebenfalls nicht geregelt ist die Teilnahme an Sitzungen, da nicht auf § 109 AktG verwiesen wird. Eine Kommune nahm dies zum Anlaß, im Gesellschaftsvertrag allen Ratsmitgliedern das Recht einzuräumen, bei der Aufsichtsratssitzung einer GmbH als Zuhörer teilzunehmen. Wir wollen auch hier die theoretische Diskussion nicht weiter vertiefen. Die Vertraulichkeit der Sitzung ist ein Wesensprinzip der Einrichtung Aufsichtsrat, so daß außer den Aufsichtsratsmitgliedern Dritten ohne gesonderte Regelung kein Teilnahmerecht zusteht [ BGHZ 65, 325 ff, 331; OVG Münster v. 21.12.95 in NWVBl 97, 67 f, Meier/Wieseler GHH 93, 174 ff, 175 ] . So heißt es beim OVG Münster in dem Beschluß vom 21.12.95:

„Die Ausgestaltung eines Gesellschaftsvertrages unterliegt nämlich - ungeachtet der grundsätzlich bestehenden Gestaltungsfreiheit - insoweit Einschränkungen ... So darf Dritten ein Recht auf Teilnahme an den Sitzungen des Aufsichtsrats im Gesellschaftsvertrag nur insoweit zugesprochen werden, als dies mit der Stellung und den Aufgaben des Aufsichtsrats vereinbar ist ...".

Es dürfte wohl zulässig sein, wenn im Gesellschaftsvertrag entsprechend den aktienrechtlichen Regelungen den Geschäftsführern ein Teilnahmerecht zugebilligt, den Aufsichtsratsmitgliedern das Recht zugesprochen wird, Sachverständige zur Beratung über „einzelne" Gegenstände zuzuziehen (§ 109 Abs. 1 Satz 2 AktG) oder sie für „bestimmte" Prüfungsaufgaben zu beauftragen (§ 111 Abs. 2 Satz 2 AktG) [ Zöllner 51 zu § 52 ] .

Ansonsten setzen die Strukturprinzipien des Aufsichtsrates der Teilnahme Dritter Grenzen. Die o.g. Regelung wurde in dem Beschluß des OVG Münster als - auch gesellschaftsrechtlich - unzulässig verworfen. Auf den vom OVG Münster ebenfalls diskutierten Aspekt des Minderheitenschutzes nach der GO werden wir später eingehen [ Es handelt sich nicht um die einzige Frage zum Minderheitenschutz, so daß die Diskussion jetzt aus dem Zusammenhang gerissen würde. ] .

3.3.3. Geheime Abstimmung

Diskutiert wird, inwieweit die Abstimmungen im Aufsichtsrat der GmbH geheim stattfinden können [ Vgl. z.B. Meier DStR 96, 385 ff ] und wenn, mit welcher Mehrheit eine geheime Abstimmung beschlossen werden kann.

Solange es noch keine Rechtsprechung zu diesem Thema gibt, können wir von geheimen Abstimmungen nur abraten. Wir haben oben auf die Rspr des BGH hingewiesen, nach der grundsätzlich jeder Formfehler den Aufsichtsratsbeschluß unwirksam macht [ Vgl. BGH Urteil v. 17.5.93 in ZIP 93, 1079 ff ] . Unserer Ansicht nach sollte man dann von Experimenten absehen.

3.4. Verhältnis Organ-Mitglied

Ebenfalls ist hier davon auszugehen, daß es um Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates als Organ geht, während das einzelne Mitglied seine Rechte und Pflichten im wesentlichen in Teilnahme an Sitzungen und Beschlußfassung des Aufsichtsrats hat [ Zöllner 40 und 46a zu § 52 ] .

4. Pflichten des Aufsichtsrates

4.1 Sorgfaltspflicht

§ 52 (1) GmbHG verweist auf §§ 116, 93 (1) 1 AktG. Der Aufsichtsrat hat die geschäftlichen Aufgaben wie eine ordentlicher und sorgfältiger Geschäftsleiter wahrzunehmen.

4.1.1. Überwachung

Primär obliegt dem Aufsichtsrat die Überwachung der Geschäftsführer, vgl. §§ 52 (1) GmbHG, 111 (1) AktG.

4.1.1.1. Unentziehbare Aufgabe eines Aufsichtsrates

Die Überwachung ist unentziehbare Aufgabe eines Aufsichtsrates. Insofern kann der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmen. Die Einrichtung eines Aufsichtsrates weckt im Rechtsverkehr Erwartungen. Ein Aufsichtsrat, der nicht die Aufgabe hat, die Geschäftsführung zu überwachen, wäre eine Täuschung im Rechtsverkehr. Deshalb handelt es sich grundsätzlich um eine Aufgabe, die auch durch den Gesellschaftsvertrag dem Aufsichtsrat nicht entzogen werden kann [ Zöllner 59 zu § 52 ] .

4.1.1.2. Bericht als Holschuld

§ 52 (1) GmbHG verweist auf § 90 (3) AktG, ein Verweis auf § 90 (1) und (2) AktG fehlt. Im Hinblick auf die Wechselbeziehung zwischen Überwachung und Bericht ist dies natürlich von ausschlaggebender Bedeutung. Die Berichtspflicht ist hier wie auch bei der Genossenschaft keine Bringschuld der Geschäftsführer sondern eine Holschuld des Aufsichtsrats [ Vgl. Harder/Ruter GmbHR 95, 813 ff, 816 und Scholz/Schneider 67a zu § 52 ] . Der Anlaß für Überwachung ist also wesentlich schwerer feststellbar. Aus der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der einzelnen Organe zur Kooperation wird in der Literatur die Auffassung hergeleitet, daß die Geschäftsführer den Aufsichtsrat in bestimmten Fällen auch von sich aus so informieren müssen, daß er seiner Überwachungsaufgabe nachkommen kann [ Koppensteiner 11 zu § 52 ] . Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag dürfte sich hier auf jeden Fall empfehlen.

Zur Überwachung gehört auch hier die Beratung der bzw. mit den Geschäftsführern [ Zöllner 59a zu § 52 ] . Ein vertrauensvolles Verhältnis ist gerade angesichts der oben beschriebenen Regelung zum Berichtswesen von elementarer Bedeutung.

4.1.2. Einberufung der Hauptversammlung

Gemäß §§ 52 (1) GmbHG, 111 (3) AktG hat der Aufsichtsrat eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert.

4.1.3. Verhältnis zur Geschäftsführung

Zwar vertritt der Aufsichtsrat nach den §§ 52 (1) GmbHG, 112 AktG die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern. Da aber auf § 84 AktG nicht verwiesen wird, obliegt grundsätzlich der Gesellschafterversammlung die Ernennung und Abberufung der Geschäftsführer - einschließlich des Abschlusses des Anstellungsvertrages [ Großfeld/Brondics AG 87, 293 ff, 297 ] -, wie auch die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer, wobei der Gesellschaftsvertrag diese Aufgaben aber auch dem Aufsichtsrat zuweisen kann [ Zöllner 62 und 63 zu § 52 ] .

4.1.4. Prüfung des Jahresabschlusses

Gemäß §§ 52 (1) GmbHG, 171 AktG obliegt dem Aufsichtsrat die Prüfung des Jahresabschlusses, die Verpflichtung zum Bericht - auch über seine Aktivitäten - in der Gesellschafterversammlung, mangels eines Verweises auf § 172 AktG aber nicht die Mitwirkung an der Feststellung.

Es ist diskutiert worden, ob der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich des Jahresabschlusses etwas anderes vorsehen könnte. Man muß sich hier noch einmal vor Augen führen, daß die Berichtspflicht in der GmbH keine Bring-, sondern Holschuld des Aufsichtsrates ist. Für den Aufsichtsrat ist es dann sicherlich eine ganz wesentliche Einschränkung, wenn er auch den Jahresabschluß nicht erhält. Zwischen der Aufgabe der Überwachung der Geschäftsführer und der Prüfung des Jahresabschlusses besteht ein enger Zusammenhang. Deshalb wird vertreten, daß auch die Prüfung des Jahresabschlusses unverzichtbarer Teil der Kontrollaufgaben des Aufsichtsrates sei [ Zöllner 60c zu § 52 ] . Bestätigt wird dies auch durch § 42 a (1) 3 GmbHG [ Vgl. Großfeld AG 87, 293 ff, 295 ] . Dort heißt es zur Vorlage des Jahresabschluß an die Gesellschafterversammlung:

„Hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, so ist dessen Bericht über das Ergebnis seiner Prüfung ebenfalls unverzüglich vorzulegen."

Die Regelungen zum Jahresabschluß dürften also nicht abdingbar sein.

4.2 Treuepflicht

Wie allen Mitgliedern in Gesellschaftsorganen obliegt auch dem Mitglied im Aufsichtsrat eine Treuepflicht [ Zöllner 40 zu § 52 ] . Eine Abweichung gegenüber der AG könnte allerdings im Verhältnis zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gesellschafter gelten. In der GmbH können die Gesellschafter - anders als in der AG dem Vorstand - im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten [ Vgl. BGH Urteil v. 14.12.59 BGHZ 31, 258 ff, 278, wobei nach Ansicht des BGH das Weisungsrecht auch einem Alleingesellschafter zustehen soll; insgesamt zum Weisungsrecht an die Geschäftsführer einer GmbH Konzen NJW 89, 2977 ff, auch zu der Frage, ob dieses dem Beirat oder Aufsichtsrat übertragen werden kann. Dieser Frage soll hier nicht weiter nachgegangen werden, da sie zu weit vom eigentlichen Thema abführt. Im Ergebnis sind wir insofern der Auffassung, daß man am Wortlaut des Gesetzes - „Beschlüsse der Gesellschafter" - festhalten sollte. Zu den Grenzen des Weisungsrechts vgl. OLG Frankfurt Urteil v. 7.2.97 in NJW-RR 97, 736 f, wonach weder die Schädigung der Gesellschaft noch die Absicht der „Steuerflucht" die Weisung unwirksam machen. ] den Geschäftsführern eine Weisung erteilen. § 37 (1) GmbHG bestimmt insofern:

„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, welche für den Umfang ihrer Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind."

Damit wird für die GmbH auch die Frage aufgeworfen, ob den Mitgliedern des Aufsichtsrates zumindest gesellschaftsvertraglich eine Bindung an Weisungen auferlegt werden könne. Etwas vereinfacht wird dahingehend argumentiert, daß für den Aufsichtsrat doch nicht ausgeschlossen sein könne, war für die Geschäftsführung zugelassen sei. Die Diskussion um eine mögliche Kollision zwischen Gesellschafts- und Kommunalrecht würde sich dann erübrigen. Auch auf diese Frage wollen wir im Zusammenhang mit den kommunalrechtlichen Vorschriften eingehen [ Auch wenn wir oben eine Abfolge AG, GmbH, GO festgelegt haben, wollen wir doch die Dinge, die nur bei Betrachtung aller drei Rechtsbereiche verständlich werden, zusammen abhandeln. ] .

4.3 Verschwiegenheit

§ 52 (1) GmbHG verweist auf §§ 116, 93 (1) 2 AktG. Auch das Aufsichtsratsmitglied im Aufsichtsrat einer GmbH ist verpflichtet, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse Stillschweigen zu bewahren. Auch hier ergeben sich aus dem GmbHG weitergehende Fragen für das Verhältnis Aufsichtsratsmitglied zu der Kommune als Gesellschafter. Während § 131 AktG einen Auskunftsanspruch des einzelnen Aktionärs nur in der Hauptversammlung vorsieht, bestimmt § 51 a GmbHG:

„(1) Die Geschäftsführer haben jedem Gesellschafter auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben und die Einsicht der Bücher und Schriften zu gestatten.

(2) Die Geschäftsführer dürfen die Auskunft und die Einsicht verweigern, wenn zu besorgen ist, daß der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Die Verweigerung bedarf eines Beschlusses der Gesellschafter.

(3) Von diesen Vorschriften kann im Gesellschaftsvertrag nicht abgewichen werden"

Zu den Unterlagen, deren Einsicht der Gesellschafter verlangen kann, gehören nach dem Beschluß des BGH vom 6.3.97 [ BGH Beschluß v. 6.3.97 ZIP 97, 978; man darf sich insofern nicht von der Bezug nahme auf das Mitbestimmungsgesetz täuschen lassen. Der BGH stellt diesen Grundsatz für den fakultativen Aufsichtsrat auf und führt dann aus, daß sich aus dem Mitbestimmungsgesetz nichts anderes ergibt. Der Leitsatz ist insofern miß verständlich. ] auch die Protokolle des Aufsichtsrates. Der BGH beruft sich auf die weite Auslegung des Begriffes „Schriften":

„Die Protokolle des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin gehören, ..., zu den Gegenständen, auf die sich das Informationsrecht der Gesellschafter erstreckt...Schriften der Gesellschaft i.S.v. § 51a Abs. 1 Satz 1 GmbHG sind ... alle geschriebenen Geschäftsunterlagen..."

Unbeschadet aller noch zu erörternden Fragen, kommt auch hier die Frage auf, warum man dann im GmbH-Vertrag nicht die Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der entsendenden Gemeinde aufheben kann, zumal ansonsten der Verweis auf die Vorschriften der §§ 394, 395 AktG in § 52 (1) GmbHG fehlt [ Vgl. Noack StuGR 95, 379 ff, 386 auf der einen und Zöllner 40 zu § 52 auf der anderen Seite ] . Auch dies soll im Zusammenhang mit den kommunalrechtlichen Vorschriften erörtert werden.

5. Rechte des Aufsichtsrats

5.1. Verweis auf das AktG

Der Aufsichtsrat kann kraft der Verweisung des § 52 (1) GmbHG

- Berichte anfordern - § 90 (3) AktG,

- Bücher und Unterlagen einsehen - § 111 (2) AktG

- die Hauptversammlung einberufen - § 111 (3) AktG.

Insofern dürfte eine elementare Verbindung zur Kontrollaufgabe des Aufsichtsrates bestehen, so daß eine Abbedingung nicht in Betracht kommt.

5.2. Zustimmungsvorbehalt

Der Gesellschaftsvertrag oder der Aufsichtsrat kann bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen - §§ 52 (1) GmbHG, 111 (4) AktG. In der Literatur wird angenommen, daß der Gesellschaftsvertrag diese Befugnis für den Aufsichtsrat abbedingen oder einschränken kann [ Zöllner 64 zu § 52 und Scholz/Schneider 77b zu § 52 ] . Wie bei der Stellung der Mitglieder im Aufsichtsrat der AG dargelegt, besteht auch hier eine enge Beziehung zur Aufgabe der Überwachung. Die Überwachung durch den Aufsichtsrat wird beim Ausschluß des Zustimmungsvorbehaltes ggf. eines wesentlichen Mittels zu einer vorausschauenden, schadensverhütenden Tätigkeit beraubt. Es erscheint deshalb zumindest sehr zweifelhaft, inwieweit die Befugnis des Aufsichtsrates, Geschäfte dem Zustimmungsvorbehalt zu unterwerfen, durch den Gesellschaftsvertrag geregelt werden kann.

5.3. Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben

Der Verweis des § 52 (1) GmbHG auf § 114 (4) S. 1 AktG zeigt, daß auch in der GmbH dem Aufsichtsrat grundsätzlich keine Geschäftsführungsaufgaben zustehen. Es soll jedoch zulässig sein, durch den Gesellschaftsvertrag dem Aufsichtsrat das Recht zur Geschäftsführung zu übertragen [ Zöllner 17 und 64 zu § 52 ] . Die theoretische Diskussion zu diesem Thema soll hier nicht weiter vertieft werden [ So rügt z.B. Scholz/Schneider 94 zu § 52 den Widerspruch, der darin liegt, daß der Geschäftsführer nicht Aufsichtsratsmitglied werden soll, dem Aufsichtsrat aber Geschäftsführungsaufgaben übertragen werden sollen. Allerdings werden hier zwei Dinge vermischt, indem im einen Fall Geschäftsführung und Über wachung in einer Person zusammenfallen, während im anderen Fall die Gesell schafterversammlung überwachendes Organ ist. ] . Die Vertretung kann dem Aufsichtsrat insofern nicht übertragen werden, da die diesbezüglichen Befugnisse der Geschäftsführer nach § 37 (2) GmbHG nicht eingeschränkt werden können. Die Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat wirkt ebenso wie der Zustimmungsvorbehalt nur gesellschaftsintern. Bei der Übertragung der Geschäftsführung kann die Entscheidung des Aufsichtsrates aber im Gegensatz zur Regelung beim Zustimmungsvorbehalt - von der sog. Satzungsdurchbrechung abgesehen - nicht ersetzt werden [ Die Gesellschafterversammlung müßte den Gesellschaftsvertrag ändern, was u.a. eine Eintragung im Handelsregister voraussetzt. Erst dann könnte die Gesell schafterversammlung an Stelle des Aufsichtsrats entscheiden. Zur sog. Satzungs durchbrechung vgl. Punkt 5.4 dieser Abhandlung. ] .

Da der Gesellschaftsvertrag nach § 37 (1) GmbHG auch die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer vorsehen kann, sollte in einem begrenzten Umfang auch die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben auf den Aufsichtsrat möglich sein, soweit die Grundaufgaben der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats - Überwachung - insbesondere durch den Umfang der Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben nicht beeinträchtigt bzw. der Aufsichtsrat vom Überwachungs- zum Geschäftsführungsorgan wird [ Vgl. im Ergebnis ebenso Großfeld/Brondics AG 87, 293 ff, 296 ] . Dabei wird die Überwachung des Aufsichtsrates als geschäftsführender Einrichtung der Gesellschafterversammlung zufallen. Allerdings sollte die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben eher die Ausnahme bilden.

5.4. Konkurrenz Gesellschafterversammlung-Aufsichtsrat

Eine Frage, die in der Rspr immer wieder zum Verhältnis Gesellschafterversammlung - Aufsichtsrat auftaucht, ist, ob die Gesellschafterversammlung die Entscheidungsbefugnisse, die sie durch den Gesellschaftsvertrag dem Aufsichtsrat übertragen hat, nicht wieder an sich ziehen kann. Man muß sich noch einmal vor Augen halten, daß die Überwachung der Geschäftsführer nach dem GmbHG der Gesellschafterversammlung obliegt und nur durch den Gesellschaftsvertrag dem Aufsichtsrat übertragen wird. Im Kommunalrecht hat der Rat der Gemeinde, wenn er ein Entscheidungsrecht überträgt, ein Rückholrecht. Im Gesellschaftsrecht ist dies nicht vorgesehen. Vielmehr müßte für die Gesellschafterversammlung die Änderung des Gesellschaftsvertrages beschließen, die nach § 54 GmbHG erst nach der Eintragung im Handelsregister wirksam wird. Wie die Rspr zeigt, dauert dies mancher Gesellschafterversammlung zu lange [ Vgl. BGH Urteil v. 7.6.93 in NJW 93, 2246 ff und OLG Köln v. 11.10.95 in NJW-RR 96, 1439 ff ] .

Im Recht der GmbH gibt es neben der Satzungsänderung die sog. Satzungsdurchbrechung. Bei der Satzungsänderung würde bestimmt, daß z.B. die Anstellung und Abberufung der Geschäftsführer ab Wirksamkeit des Beschlusses grundsätzlich wieder Aufgabe der Gesellschafterversammlung ist. Bei der Satzungsdurchbrechung wird eine Einzelfallentscheidung getroffen, z.B. der Geschäftsführer A abberufen. Ein derartiger „punktueller" Beschluß ist nicht nichtig, sondern kann, was aber wiederum streitig ist, allenfalls angefochten werden [ Vgl. BGH Urteil v. 7.6.93 S. 2247 und OLG Köln Urteil v. 11.10.95 S. 1441 ] . Allerdings wird in der Rspr streng geprüft, ob eine solche „punktuelle" Beschlußfassung vorliegt.

6. Vergütung

Auch den Mitgliedern des Aufsichtsrats in der GmbH kann eine Vergütung gewährt werden - §§ 52 (1) GmbHG, 113 AktG. Vielfach findet sich bei GmbH`s insofern der Begriff der „Aufwandsentschädigung". Wir hatten zur AG schon dargelegt, daß die Vergütung nicht als reine Aufwandsentschädigung zu verstehen ist [ Vgl. BFH v. 4.5.94 in BB 94, 1844, v. 9.10.96 in GmbHR 97, 374 f und Zöllner, 37 zu § 52 ] . Auch in der GmbH wird nach der gesetzlichen Regelung keine Aufwandsentschädigung geleistet. Dies beruht darauf, daß in § 52 GmbHG auf § 113 AktG Bezug genommen wird, also für die Höhe der Vergütung nicht nur der mit den Aufgaben verbundene Aufwand, sondern auch die Lage der Gesellschaft maßgeblich ist. Die Benutzung des Wortes Aufwandsentschädigung für die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder der GmbH kann zweierlei bedeuten. Es kann sowohl eine Vergütung gewollt sein, für die nur der falsche Begriff gewählt wurde, sog. unschädliche Falschbezeichnung. Die Regelung kann aber auch dahin ausgelegt werden, daß eine Vergütung ausgeschlossen ist und nur die Aufwendungen ersetzt werden sol-len [ Zöllner, a.a.O. ] . Eine Klarstellung ist hier dringend anzuraten [ Zur kommunalrechtlichen Sonderproblematik, daß in einigen Ländern Teile der Vergütung abgeführt werden sollen vgl. Kapitel E Punkt 12 dieser Ausarbeitung. ] .

7. Haftung

Der Verweis des § 52 (1) GmbHG auf §§ 116, 93 (2) AktG zeigt, daß auch hier die Haftungsregeln gelten. Auf §§ 93 (3) bis (6) AktG wird nicht verwiesen. Allein hinsichtlich der Verjährung - nach § 52 (3) GmbHG 5 Jahre - ergänzt das GmbHG die aktienrechtlichen Bestimmungen. Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder selbst dürfte unabdingbar sein.

7.1. Vertragliche Haftungsmilderung ?

Kann aber nun eine vertragliche Haftungsmilderung - Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit - zugelassen werden [ Vgl Scholz/Schneider 361 zu § 52, Zöllner 42 zu § 52 ] ? In der Praxis ist diese Frage sicherlich für die Kommune interessanter als für das einzelne Aufsichtsratsmitglied. Nach den jeweiligen Bestimmungen der Gemeindeordnung ist für einfache Fahrlässigkeit die Kostentragung durch die Kommune und für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz die Kostentragung durch das Aufsichtsratsmitglied vorgesehen.

Zumindest für die Publikumsgesellschaft wird die Haftungsbeschränkung abgelehnt [ BGH Urteil v. 4.7.77 BGHZ 69, 207 ff ] . Zum Teil wird nach den Befugnissen des Aufsichtsrats - z.B. Geschäftsführung [ Großfeld/Brondics AG 87, 293 ff, 305 f ] - differenziert. Die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bietet bei Berücksichtigung des Nebenamtes genug Möglichkeiten, subjektive Gesichtspunkte einfließen zu lassen [ Vgl. dazu OLG Düsseldorf Urteil v. 8.3.84 in BB 84, 997 ff, 1000 f zur umge kehrten Konstellation, daß sich mit typischen Argumenten zur ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführung auch die grobe Fahrlässigkeit begründen läßt ] . Auf der anderen Seite bedeutet gerade Überwachung immer auch Verantwortung. Man wird - ohne dies hier ausdiskutieren zu können - eine vertragliche Einschränkung des Verschuldensmaßstabes entgegen der herrschenden Meinung wohl ablehnen müssen.

7.2. Verzicht durch Entlastung ?

§ 52 (1) GmbHG verweist weder auf die Vorschrift des § 93 (4) AktG, noch auf § 120 (2) 2 AktG. Für die Aufsichtsratsmitglieder der GmbH gibt es eine Entlastung - i.d.R. durch jährlichen Beschluß der Gesellschafterversammlung -, die bei der GmbH anders als bei der AG für die Aufsichtsratsmitglieder, wie für die Geschäftsführer, Verzichtswirkung haben kann [ Scholz/Schneider a.a.O., Zöllner 46 zu § 52 ] . Der BGH hat in seinem Urteil vom 20.5.85 dazu ausgeführt [ BGH Urteil v. 20.5.85 in NJW 86, 129 f, aber auch Urteil v. 21.4.86 in NJW 86, 2250 ff ] :

„Im Recht der GmbH hat die Entlastung ferner zur Folge, daß die GmbH mit Ersatzansprüchen und Kündigungsgründen ausgeschlossen ist, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis haben ...".

Wichtig ist hier also, daß die Gesellschafter bei der Beschlußfassung über die Entlastung von den wesentlichen Umständen Kenntnis hatten. Dann dürfte aber nach Erteilung der Entlastung die Haftung erlöschen.

7.3. Verkürzung der Verjährungsfrist ?

Fraglich ist, inwieweit der Gesellschaftsvertrag eine andere Verjährungsfrist vorsehen kann [ Bejahend Zöllner 45 zu § 52; Scholz/Schneider 362a zu § 52 und Groß feld/Brondics AG 87, 293 ff, 306 ] . Nach § 225 S. 2 BGB könnte eine Erleichterung der Verjährung durch Verkürzung der Verjährungsfrist durch eine von § 52 (3) GmbHG abweichende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag möglich sein. Neben der Verzichtswirkung der Entlastung ist dies sicherlich eine interessante Frage, braucht man sich doch nach Ablauf der Frist nicht mehr darum zu streiten, ob die Gesellschafter bei der Beschlußfassung über die Entlastung von allen wesentlichen Umständen Kenntnis hatten.

Zumindest für die sog. Publikumsgesellschaft hat der BGH dies abgelehnt [ BGH Urteil v. 14.4.75 BGHZ 64, 239 ff ] . Es wäre dem Gesetzgeber aber auch unbenommen geblieben, im Rahmen des § 52 (1) GmbHG nicht nur auf §§ 116, 93 (1), (2) AktG, sondern auch auf § 93 (5) AktG zu verweisen. Davon hat er abgesehen und in § 52 (3) GmbHG eine eigene Verjährungsregelung für die GmbH getroffen. Dies geht nach unserer Ansicht § 225 BGB als Spezialregelung vor. Eine Verkürzung der Verjährungsfrist dürfte nicht in Betracht kommen.

8. Abberufung

Hinsichtlich der Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern wird durch § 52 (1) GmbHG auf §§ 103 (1) S. 1 und 2 AktG verwiesen.

Auch wenn ein Verweis auf § 103 (2) 1 AktG fehlt, können entsandte Mitglieder von dem Entsendungsberechtigten abberufen werden, soweit der Gesellschaftsvertrag die Entsendung vorsieht [ Zöllner 33 zu § 52 ] . Da die Entsendung wegen des fehlenden Verweises nur durch den Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden kann, liegt es allerdings sehr nahe, hier auch gleich eine Regelung für die Abberufung des entsandten Mitglieds mit aufzunehmen.

Ein Verweis auf die Abberufung auf Betreiben der Gesellschaft durch das Gericht aus wichtigem Grund gemäß § 103 (3) AktG fehlt ebenfalls. Auch insofern wird vieles diskutiert [ Vgl. Scholz/Schneider 200 zu § 52 ] . Die GmbH müßte ohne eine Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds aus wichtigem Grund auch mit Aufsichtsratsmitglieder leben, die sich z.B. einer Straftat gegen die Gesellschaft schuldig gemacht haben. Um nicht in den Tiefen der juristischen Diskussion zu versinken, erscheint auch hier eine vertragliche Regelung angebracht.

9. Strafbarkeit

Auch für die Aufsichtsratsmitglieder der GmbH gelten die allgemeinen Bestimmungen, z.B. § 266 StGB - sog. Untreue. § 52 (1) GmbHG verweist zwar nicht auf die §§ 399 ff AktG. § 82 (2) 2 GmbHG stellt aber unwahre Darstellungen zur Vermögenslage in öffentlichen Mitteilungen und § 85 (1) GmbHG die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht für Aufsichtsratsmitglieder der GmbH ebenfalls unter Strafe.