Introdução
A estrutura da justiça do trabalho
Como se tornar juiz togado?
Como se tornar vogal?
Posição jurídica do vogal
Os juizes no tribunal estadual do trabalho
Os juizes no tribunal federal do trabalho
A organização judicial
Quais os litígios que competem aos tribunais do trabalho?
Tramitação nas diversas instâncias
Intervenção do tribunal constitucional federal
Envolvimento da corte européia
Os procedimentos diante do tribunal do trabalho
Realização anterior de um processo de acordo extra-judicial?
Dificuldades de acesso aos tribunais
As duas etapas do processo judicial
Aspetos peculiares do processo de proteção contra demissão
A sentença e sua execução
Custas do processo
A função dos tribunais do trabalho
Litígios jurídicos, não reformulação
Aperfeiçoamento do direito pelos tribunais
Uma contribuição à flexibilidade do direito do trabalho?

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Introdução

A Alemanha é, ao lado do Brasil, um dos poucos países que têm uma justiça do trabalho independente. Esta é normalmente aceita pela sociedade de nosso país, mas isso não impede o surgimento de propostas de mudança. As instituições precursoras dessa justiça foram criadas há mais de cem anos, mas as estruturas básicas atuais foram definidas pela primeira vez em forma de lei no ano de 1926.

Como explicar a sua história de sucesso? Essa pergunta é especialmente atual diante da constatação de que, à primeira vista, os tribunais do trabalho apresentam a mesma composição tanto na Alemanha quanto no Brasil: uma „câmara" (sala) é formada por um magistrado, um representante dos empregados e um representante dos empregadores.

Na primeira parte apresentarei a estrutura dos tribunais do trabalho na Alemanha e a posição jurídica do juiz . Talvez seja interessante mencionar também o modo pelo qual os juizes são escolhidos.

A segunda parte refere-se à realização do processo judicial. Como são instalados os tribunais, como se faz a defesa de ambas as partes, quais os possíveis custos? Tendo em vista a discussão atual no Brasil, é especialmente importante saber até que ponto podem ser envolvidas também outras instâncias, além das judiciais, em caso de conflito. Os tribunais do trabalho têm o monopólio de sua área, ou existem eventuais alternativas?

Na terceira parte tratarei da função dos tribunais do trabalho. Já posso adiantar que a sua competência se limita exclusivamente à aplicação do direito vigente a casos concretos. Esses tribunais não têm poder normativo, de modo que não podem interferir em contratos ou regras estabelecidos. Mesmo assim cabe-lhes uma função dinâmica: em muitos casos, o legislador optou por uma formulação genérica, a partir da qual os tribunais deduzem regras concretas.

Assim é admissível que o empregador demita um empregado p. ex. por „razão adstrita à pessoa do empregado". Mas o texto da lei não explicita p. ex. se o fato de o empregado morar com a irmã de um terrorista procurado pela polícia é razão suficiente para a demissão; cabe somente aos tribunais decidir essa questão. Num caso concreto, o tribunal federal do trabalho, contrariando instância inferior, acabou não aceitando essa circunstância como motivo justo.

A estrutura da justiça do trabalho

Segundo o artigo 95, inciso 1 da constituição federal existem cinco diferentes órgãos do poder judiciário:

• Tribunais ordinários que julgam genericamente causas civis e penais.
• Tribunais administrativos que julgam os conflitos entre o cidadão e o estado. A quem for negado por exemplo o alvará de construção, poderá mandar examinar a legitimidade desse ato administrativo perante o tribunal administrativo.
• Tribunais financeiros. A eles compete julgar conflitos acerca de impostos e taxas; até certo ponto trata-se de tribunais administrativos „especiais", mas em sua organização eles são totalmente independentes.
• Tribunais sociais que julgam sobretudo os conflitos entre o cidadão e os agentes da seguridade social bem como os direitos do indivíduo de receber benefíci-

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os sociais do estado. Trata-se outra vez de uma espécie de justiça administrativa „especial", mas que se tornou autônoma à maneira dos tribunais financeiros.

• Tribunais do trabalho que (com a exceção de poucos casos) julgam todos os conflitos entre o empregador e o empregado bem como entre os sindicatos operários e patronais. Em sua substância, trata-se de „tribunais civis especiais", mas que também dispõem de autonomia organizacional.

Sem mudar a constituição não seria possível, portanto, integrar por exemplo os tribunais sociais na estrutura geral dos tribunais administrativos, ou transformar os tribunais do trabalho em parte integrante da justiça ordinária.

À semelhança da maioria dos outros órgãos judiciários, a justiça do trabalho se compõe de três instâncias. Nos municípios existem „tribunais do trabalho". No nível regional há „tribunais estaduais do trabalho", de modo que cada estado da federação possui pelo menos um tribunal estadual do trabalho, os estados maiores – como a Baviera e a Renânia-do-Norte-Vestfália - têm até dois tribunais estaduais do trabalho. Acima destes se encontra como terceira instância o „tribunal federal do trabalho" que, até o presente teve a sua sede em Kassel, mas que, em futuro próximo, deverá mudar-se para Erfurt.

Cada tribunal do trabalho e cada tribunal estadual do trabalho é composto de um certo número de „câmaras" que julgam os diversos litígios. Mesmo assuntos importantes obedecem a esse procedimento; não estão previstas decisões plenárias. O tribunal federal do trabalho é formado atualmente por dez „senados". Mas em questões de princípio pode ser convocado o „grande senado" que conta com um representante de cada „senado" (e com os juizes vogais do lado do empregador e do lado do empregado). Além disso temos no tribunal federal do trabalho uma outra peculiaridade: cada um de seus „senados" é formado pior três juizes togados e um representante dos empregadores e um dos empregados.

Como se tornar juiz togado?

Quem quiser ser magistrado num tribunal do trabalho precisa ter formação jurídica completa, o que significa ter cursado uma faculdade de direito durante quatro anos (seguido do primeiro exame de habilitação) e ter colhido experiência profissional em diversas áreas jurídicas durante dois anos (seguido do segundo exame de habilitação).

As vagas disponíveis costumam ser preenchidas por concursos procurados sobretudo por juristas jovens. Um dos critérios decisivos de seleção é a nota final do exame de habilitação. A decisão final sobre a escolha fica reservada ao secretário do trabalho do respectivo Estado que por sua vez precisa da anuência do secretário da justiça. Além disso é necessária a consulta a uma comissão composta paritariamente de representantes dos sindicatos operários e patronais e dos juizes em exercício. O voto dessa comissão tem peso considerável na nomeação.

Os Estados da federação têm o direito de alterar as normas federais em pontos essenciais. Assim podem criar, por exemplo, por lei, uma „comissão de seleção de juizes" que, baseando-se na proposta do secretário do trabalho e ouvida a comissão paritária supracitada, escolhe a pessoa para a vaga prevista. Na maioria dos Estados recorre-se a esse expediente.

A nomeação oficial cabe ao governador do Estado. Quem não tiver exercido funções de juiz anteriormente, precisa

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passar por um período de experiência de até três anos. Em seguida é constituído, quase que automaticamente, juiz vitalício, de modo que já não poderá ser destituído de suas funções, a não ser em caso de falta grave no cumprimento de seu dever. A aposentadoria compulsória acontece só aos 65 anos de idade.

Entre os candidatos a cargos na justiça do trabalho é relativamente grande o número de pessoas com certo engajamento social e/ou com experiência própria no mundo do trabalho. De vez em quando ressalta-se também que é relativamente pequeno o seu prestígio dentro da „hierarquia" das profissões jurídicas, de modo que os candidatos mais interessados em fazer carreira optam normalmente por uma atividade em outra área, enquanto as vagas de juiz do trabalho são procuradas mais por pessoas voltadas a uma atividade de caráter social.

Uma vez nomeado juiz num tribunal de trabalho, poderá ser promovido a juiz no tribunal estadual e no tribunal federal do trabalho, mas fica praticamente descartada a possibilidade de transferência para os tribunais ordinários (ou administrativos). Por outro lado exclui-se também a possibilidade de transferência de juizes da justiça comum para os tribunais de trabalho.

Como se tornar vogal?

Os juizes extraordinários nos tribunais do trabalho são nomeados pelo secretário do trabalho do Estado por um período de quatro anos. Mas para tanto o secretário não pode seguir os seus próprios critérios: ele depende de listas de candidatos apresentadas pelos sindicatos operários e patronais (cada lado elabora a sua própria lista). Quando existem várias organizações de um ou outro lado, é necessário tomar em consideração o número de seus afilhados. Normalmente, o número pessoas propostas corresponde ao número de vagas a serem preenchidas. O lado empregador propõe em geral executivos da área de recursos humanos das empresas; do lado dos empregados encontramos membros experientes dos conselhos de representação e funcionários sindicais.

Os membros dos conselhos de representação são eleitos pelos empregados de uma empresa, onde o direito de voto depende apenas do vínculo empregatício, não da filiação a um sindicato. De acordo com a lei, as eleições para o conselho de representação são realizadas em todas as empresas com cinco ou mais funcionários, mas de fato os conselhos existem praticamente só em empresas médias e grandes. Os conselhos têm direitos de co-gestão sobretudo em determinadas áreas administrativas. Seus membros podem exercer as suas funções durante o horário de trabalho; em empresas com mais de 300 empregados, pelo menos um membro do conselho é dispensado das atividades normais.

Posição jurídica do vogal

Cada vogal participa de duas a três sessões por ano. Assim temos em cada „câmara" de 20 a 30 vogais do lado dos empregados e de 20 a 30 vogais do lado dos empregadores.

De acordo com a lei de indenização dos vogais, de 24.06.1994 (BGBl I, p. 1325), o vogal faz jus a uma indenização (praticamente simbólica) no valor de DM 8,00 por hora. Quando a função acarreta prejuízos financeiros, o valor a ser pago por hora pode ser aumentado até DM 60,00. É contado apenas o tempo passado efetivamente nas sessões e o tempo de viagem necessário. Caso o vogal queira inteirar-se dos autos antes da sessão ou es-

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tudar o processo, o tempo gasto nessas atividades não é indenizado por parte do Estado. A possibilidade de exigir do empregador o pagamento de salário pelo tempo gasto continua matéria contestada em diversos tribunais estaduais; por enquanto não existe pronunciamento do tribunal federal do trabalho a respeito dessa questão.

A compensação financeira relativamente modesta é sofrível quando se considera o número reduzido de solicitações por ano. Nesse ponto existe uma diferença substancial em comparação com a situação no Brasil.

Os juizes no tribunal estadual do trabalho

Os princípios brevemente expostos de nomeação dos juizes togados e dos vogais aplicam-se igualmente aos tribunais estaduais do trabalho, com a única diferença de que, via de regra, são chamados a ocupar cargos nos tribunais estaduais somente juizes que antes tenham exercido suas funções e comprovado a sua competência durante anos no tribunal do trabalho.

Os juizes no tribunal federal do trabalho

A escolha dos juizes federais acontece na comissão de eleição dos juizes que se compõe dos secretários do trabalho dos 16 Estados da federação e de 16 membros escolhidos pela câmara federal segundo as regras de proporcionalidade. Por lei exige-se formação jurídica completa e idade mínima de 35 anos. Na prática são escolhidas somente pessoas que tenham exercido as atividades de juiz durante longos anos na justiça do trabalho. Antes da escolha devem ser ouvidos também o ministro da justiça e o conselho diretor do tribunal federal do trabalho, mas sem que esses tenham direito de veto. A nomeação formal cabe ao presidente federal.

Os vogais do tribunal federal do trabalho são indicados pelos sindicatos operários e patronais e nomeados pelo ministro do trabalho para um período de quatro anos. Também eles devem ter idade mínima de 35 anos e possuir conhecimentos e experiências especiais na área do direito do trabalho e do mundo do trabalho; devem ter exercido antes a função de vogal durante pelo menos quatro anos em tribunal do trabalho.

A organização judicial

Precisam existir regras abstratas para determinar a competência de cada „câmara" em relação aos diversos litígios, para que seja cumprida a norma do artigo 101, inciso 1, alínea 2 da constituição federal que garante o direito a um juiz previsto em lei. O „plano de distribuição operacional" votado a cada ano pelo próprio tribunal serve base jurídica para os procedimentos. Em parte opta-se pela ordem alfabética dos nomes dos demandantes. Outra alternativa é seguir a ordem alfabética dos réus; mas essa sistemática tem o inconveniente de se colocar os processos de certas empresas de grande porte sempre nas mãos do mesmo juiz. Outra prática bastante difundida consiste em fazer a distribuição conforme a data de entrada das ações no tribunal.

Exemplo: O tribunal do trabalho X dispõe de 10 „câmaras". No dia 2 de janeiro deram entrada doze ações. A primeira é confiada à primeira „câmara", a segunda à segunda, a terceira à terceira, etc. A décima primeira ação volta a ser da primeira câmara, a décima segunda à segunda. Se no dia 3 de janeiro derem entrada mais cinco ações, envia-se a primeira à terceira câmara, a segunda à quarta e assim por diante.

A implementação organizacional é realizada por funcionários administrativos,

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aos quais cabe também consignar em ata as audiências. Além disso existe um serviço de escreventes.

Quais os litígios que competem aos tribunais do trabalho?

A estrutura da justiça do trabalho conforme exposta anteriormente bem como as suas competências e peculiaridades de processo estão fixadas na lei dos tribunais do trabalho. Quanto à competência material, segue-se o assim chamado princípio de enumeração, isto é, os tribunais do trabalho só têm competência de julgar as matérias citadas nos §§ 2, 2^a e 3 da lei. Essa competência não se restringe apenas a conflitos entre empregados e empregadores individuais, como é o caso p. ex. na França. Os tribunais do trabalho têm competência também quando um sindicato operário ou patronal se vê prejudicado em seus direitos, ou quando surgem conflitos entre o empregador e o conselho de representação dos empregados. As exceções são de pouca importância prática.

Exemplos: Quando se discute a desfiliação sindical de um empregado, cabe ao tribunal ordinário julgar a questão.

Caso a demissão de uma pessoa deficiente necessite da autorização de um órgão público, a decisão só poderá ser contestada pelo empregador ou pelo empregado diante do tribunal administrativo.

No fundo seria muito mais racional criar uma cláusula genérica que remetesse aos tribunais do trabalho todos os litígios ligados ao emprego. Mas, na prática, trata-se de uma questão pouco relevante.

A competência dos tribunais do trabalho é de natureza obrigatória. Não cabe, por exemplo, às partes resolver que seu conflito deva ser de competência dos tribunais ordinários ou sociais.

Tramitação nas diversas instâncias

Todos os conflitos concernentes à justiça do trabalho precisam ser submetidos aos tribunais do trabalho de primeira instância. Essa regra se aplica também a litígios em que estejam em jogo questões de princípio ou valores econômicos elevados.

Uma vez pronunciada a sentença em tribunal do trabalho, existe a possibilidade de interpor recurso, contanto que a diferença entre o valor solicitado no requerimento da respectiva parte e o da sentença ultrapasse DM 800,00.

Exemplo: O empregado A exige do empregador B um pagamento no montante de DM 3.000,00. O empregador pleiteia a rejeição da queixa. O tribunal do trabalho manda pagar ao empregado DM 1.200,00. Nesse caso, o empregado pode solicitar revisão da sentença porque a sentença ficou mais de DM 800,00 aquém do valor pleiteado (DM 3.000,00) por ele. Mas o empregador também pode recorrer da sentença, já que pleiteava a rejeição da queixa, isto é, um pagamento „zero", e a sentença exigiria dele o pagamento de DM 1.200,00.

Ao lado disso existe a possibilidade de o tribunal aceitar o recurso por se tratar de questões relevantes de princípio.

Repete-se, então, todo o processo diante do tribunal estadual do trabalho. Será necessário, portanto, interrogar novamente as testemunhas e os peritos, se for o caso. Se uma parte, no entanto, vier agora com alegações totalmente novas, correrá o risco de rejeição de seu arrazoado por atraso, a não ser que possa aduzir um motivo plausível pela não apresenta-

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ção de seus argumentos perante a instância inferior.

No prazo de um mês é possível entrar com recurso junto ao tribunal federal do trabalho contra sentença de um tribunal estadual do trabalho, contanto que o tribunal estadual autorize expressamente o recurso. O tribunal é obrigado a autorizar o recurso quando a matéria julgada tem relevância de princípio ou quando divergiu de decisão tomada pelo tribunal federal do trabalho. Caso o tribunal estadual não leve em conta esses argumentos, assiste à parte prejudicada pela sentença o direito de interpor reclamação de não admissão; esse tipo de recurso tem êxito em apenas 5% dos casos. A possibilidade de recorrer sempre que o valor do contencioso ultrapassa DM 6.000,00 acabou sendo eliminada em 1979 no intuito de aliviar o tribunal federal do trabalho de causas (aparentemente) menos importantes.

O tribunal federal é obrigado a respeitar as constatações dos tribunais estaduais. Cabe a ele tão somente examinar sentença impugnada em vista de uma eventual violação de direito. Uma vez comprovada a violação, cabe-lhe decidir o mérito, mesmo que os fatos em que se baseou a sentença anterior tenham sido corretamente investigados.

Essa é a diferença em relação à assim chamada cassação que existe em outras ordens jurídicas onde se procede pura e simplesmente à revogação de uma sentença, sem que isso provoque julgamento próprio da matéria.

Intervenção do tribunal constitucional federal

Por meio de reclamação de inconstitucionalidade pode ser invocado o tribunal constitucional federal em Karlsruhe contra sentenças do tribunal federal do trabalho. Para tanto exige-se que a parte que se considera prejudicada alegue a violação de direitos fundamentais. O tribunal constitucional pode ser acionado também quando uma „câmara" ou um „senado" considera inconstitucional uma norma legal vigente, resolvendo por isso submeter a questão ao tribunal constitucional federal.

Em conseqüência de reclamações de inconstitucionalidade, o tribunal constitucional federal formalizou diversas decisões atinentes ao direito do trabalho. Grande parte do direito do trabalho coletivo foi criado ou aperfeiçoado desta maneira, já que o legislador deixara de regulamentar, por exemplo, as atividades dos sindicatos nas empresas ou a admissibilidade de greves e lockouts. Desta maneira, o tribunal constitucional vai se transformando na instância máxima de regulação.

O tribunal constitucional federal é composto por dois „senados" de oito juizes. A competência de cada „senado" é regulamentada na lei sobre o tribunal constitucional federal. Os juizes constitucionais são escolhidos metade pelo órgão de representação dos Estados, metade por uma comissão da câmara federal. Nos dois casos exige-se uma maioria de dois terços. A prática levou a um arranjo tácito entre os dois grandes partidos que permite a ambos os lados nomear, em princípio, quatro juizes, contanto que estes sejam mais ou menos aceitáveis para o outro lado.

Envolvimento da corte européia

Quando se trata, em casos concretos, da aplicação de direito da União Européia e quando a sua interpretação não é perfeitamente evidente, os tribunais do trabalho de primeira e Segunda instância podem solicitar à corte européia uma interpretação autêntica. O tribunal federal do

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trabalho é até obrigado a procurar a corte européia para que se evitem diferenças de interpretação e aplicação nos diversos países membros. Caso o tribunal federal do trabalho ferisse claramente esse preceito, ocorreria uma violação do direita a um juiz legal, conforme ficou definido pelo tribunal constitucional federal.

Os procedimentos diante do tribunal do trabalho




Realização anterior de um processo de acordo extra-judicial?

Cada empregado que quiser reclamar seus direitos contra o empregador pode dirigir-se diretamente ao tribunal do trabalho. O mesmo princípio vale para o empregador quando este tem direitos a reclamar que não podem ser compensados pela remuneração devida, de modo que precisam ser decididos judicialmente – uma situação aliás relativamente rara. Em 95% de todos os processos, a queixa parte do empregado.

Não existe „processo de conciliação prévia". Portanto, não se exige qualquer tentativa de „solução extra-judicial prévia" ou de „mediação".

No entanto, é necessário levar em conta que se deve tratar sempre de conflitos de natureza jurídica, isto é, da aplicação do direito vigente ao caso concreto. Não é de competência dos tribunais do trabalho intrometer-se nas negociações sobre a definição de novas „regras do jogo", como por exemplo sobre o aumento coletivo de salários. Para esses conflitos existem outras instâncias das quais deveremos falar ainda.

Existe apenas um caso específico em que se realiza um processo extra-judicial prévio. No contexto dos contratos de treinamento profissional (p. ex. nas profissões artesanais) podem ser formadas comissões nas câmaras setoriais responsáveis visando chegar a um entendimento entre as partes envolvidas. Mas essa possibilidade não existe para os vínculos empregatícios normais. A lei dos tribunais do trabalho também proíbe que o empregador e o empregado estabeleçam uma cláusula de arbitragem que coloque no lugar dos tribunais do trabalho um outro árbitro para dirimir conflitos. Essa regra geral admite, no entanto, exceções para duas categorias: os atores e os marinheiros; mas mesmo no caso destes só é possível instituir um tribunal de arbitragem por meio do contrato coletivo de trabalho (e não por meio de contrato individual). Procura-se evitar, dessa maneira, que a competência dos tribunais de trabalho seja esvaziado e que a aplicação do direito do trabalho se desenvolva de modo desigual em algumas áreas. Mesmo na área dos atores e dos marinheiros, os tribunais de arbitragem estão subordinados totalmente ao controle jurídico dos tribunais do trabalho; ao contrário da justiça de arbitragem comercial, qualquer descumprimento de normas jurídicas é passível de correção pelos tribunais do estado.

Nesse particular, o direito da ex-RDA seguia outros princípios. Quando um empregado se sentia injustiçado não podia dirigir-se diretamente ao tribunal, antes disso precisava dirigir-se à comissão interna de conflitos que existia nas empresas. Essas comissões eram formadas exclusivamente por pessoas indicadas pelos sindicatos e eleitas pelos empregados. Segundo os dados de que ainda dispomos, mais ou menos 90% de todos os conflitos foram decididos nessas comissões, e apenas 10% chegaram às „câmaras" de assuntos trabalhistas que faziam parte da justiça ordinária.

Depois da mudança do regime, manteve-se por algum tempo essas comissões, mas com outra composição. Agora elas eram formadas por um número igual de

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representantes do empregador e do conselho de representação dos empregados, além de um presidente neutro nomeado eventualmente pelo tribunal. Essa instituição passou a ser chamada de „órgão arbitral". Mas o legislador o aboliu em 31.12.1992, já que as comissões não eram realmente aceitas nem pelo lado empregador nem pelos sindicatos, além de terem sido objeto de um certo desprezo por causa de sua origem ligada à ex-RDA. Para os empregadores representavam um certo peso, pois seus integrantes se reuniam durante o horário de trabalho e o presidente tinha direito ao pagamento de um pró-labore. Para os sindicatos havia o problema dos representantes nomeados pelo conselho de representação que não deixavam de ser empregados da empresa e que, por isso mesmo, não podiam ser considerados suficientemente independentes diante do empregador.

A ausência de uma instância de arbitragem extra-judicial é compensada em parte pelo conselho de representação dos empregados que pode intervir nos conflitos entre empregador e empregado. Em parte, essa intervenção é prevista em lei, já que o conselho precisa ser ouvido, por exemplo, antes de demissão. Em parte acontece também porque o empregado se dirige aos conselho de representação pedindo que esse entabule entendimentos com o empregador. Em ambos os casos, a atuação do conselho funciona na prática como uma espécie de „filtro" que acaba suprimindo especialmente violações graves contra as normas jurídicas.

Dificuldades de acesso aos tribunais

Na sociologia do direito aprende-se que apenas uma fração de todos os conflitos jurídicos chega aos tribunais. É difícil esclarecer completamente as causas desse fato, uma vez que é impossível estudar empiricamente todos os conflitos que poderiam ser levadas às barras dos tribunais. Mas a assim chamada pesquisa de acessibilidade conseguiu estabelecer uma série de dificuldades típicas que em grande parte se manifestam também na justiça do trabalho. Merecem destaque os seguintes aspetos:

• O empregado nem se dá conta de que se trata de um problema jurídico.

Exemplo: Para o aprendiz de uma microempresa artesanal é a coisa mais natural do mundo que ele tenha de varrer o pátio ou que o mandem comprar cerveja para os outros. Ou: um representante sindical acha que é uma „gentileza" do empregador permitir que ele distribua material de propaganda do sindicato.

É provável que o motivo esteja na falta de informação sobre o direito vigente que, com a sua complexidade, não se torna imediatamente acessível ao indivíduo.

• Por outro lado pode ocorrer também que o empregado afetado saiba perfeitamente que o tratamento dispensado a ele fere os seus direitos, falta-lhe porém o conhecimento das providências concretas que deveria tomar. Se for um não sindicalizado, talvez não conheça ninguém que possa orientá-lo. A leitura do texto legal com seus termos jurídicos seria pouco esclarecedora.
• O empregado percebe que existe um problema jurídico, mas acha que não adiante reclamar os seu direitos judicialmente.

Exemplo: Um projetista de filme de um cinema quer tirar as suas férias às quais a lei lhe dá direito como a qualquer outro trabalhador. Mas o empregador afirma que assinou com ele um „contrato de prestação de serviços", o que faria dele um autônomo a quem não se aplicaria a lei federal de férias. O empregado acaba aceitando a ar-

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gumentação por não saber que a condição de empregado não depende do nome que se dê ao contrato de trabalho mas que é regida por critérios objetivos, sobretudo pelo fato de depender das ordens de outrem na execução de seu trabalho.

É provável que a barreira mais importante se baseie no raciocínio de que uma queixa contra o empregador é vista geralmente como um ato desleal que põe em risco as chances de promoção dentro da empresa ou até mesmo o próprio emprego. As estatísticas confirmam essa suposição: nos anos 60, por exemplo, 80% das queixas eram feitas só depois da rescisão do vínculo empregatício, e um levantamento feito em Berlim em 1976 mostrou de 2.000 demandantes de ações por reclamações salariais apenas um continuava empregado na empresa acusada. O número relativamente pequeno de exceções costuma estar ligado ao serviço público onde o chefe ou eventualmente também o encarregado de recursos humanos até podem se revelar favoráveis à demanda, já que promete pôr fim a uma pendência cansativa podendo servir até de legitimação perante o tribunal de contas que, após a condenação judicial do empregador, já não tem como contestar o pagamento de um salário mais alto. Outras exceções podem existir em empresas de grande porte, quando se trata de empregados que gozam de proteção especial contra demissão, como por exemplo os membros do conselho de representação dos empregados. Mas, em geral, a impotência social do indivíduo impede o „cumprimento do direito". Qualquer mudança dessa situação dependeria de uma iniciativa conjunta dos empregados ou de uma intervenção dos sindicatos, mas, em princípio, o código processual com sua orientação individualista não prevê tal procedimento.

• Mesmo que no caso concreto não exista nenhum desses empecilhos – o empregado conhece o problema jurídico, sabe que pode dar queixa e deixou de pertencer ao quadro da empresa – ainda falta muito para que esteja garantido o acesso ao tribunal do trabalho. O indivíduo precisa conhecer as instituições em que pode buscar orientação jurídica. Estas precisam ser acessíveis sem maiores dificuldades, e a pessoa deve ter condições de apresentar a sua versão dos fatos para que o orientador entenda realmente de que se trata. É natural que surjam problemas de comunicação e, por sinal, não só da parte de operários estrangeiros.

A discussão em torno de uma „elucidação extra-judicial" deveria levar em conta também esses problemas de natureza prática; não se trata apenas de desobstruir os tribunais. Poderia ser criado, por exemplo, um procedimento amplo de reclamações internas que levasse a entendimentos entre o conselho de representação e o empregador em que o indivíduo praticamente não tenha de expor-se; um procedimento dessa natureza tanto ajudaria a desobstruir os tribunais do trabalho quanto poderia conseguir impor o direito daqueles que no sistema atual careciam de uma verdadeira chance para isso.

As duas etapas do processo judicial

Uma vez feita a queixa pelo empregado, esta é comunicada ao empregador pelo tribunal do trabalho. No mesmo ato convidam-se ambas as partes a comparecerem perante o tribunal em data determinada para uma tentativa de conciliação; normalmente dentro do prazo de seis semanas após a ação ter dado entrada na justiça.

A audiência de conciliação se realiza na presença do juiz togado; os vogais não par-

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ticipam. Essa audiência visa proporcionar uma oportunidade de dirimir o litígio por meio de um acordo. Em mais de 30% dos casos, os litigantes realmente chegam a um compromisso. São essencialmente dois os fatores determinantes para o desfecho:

• Em primeiro lugar precisa ser vantajoso para ambos terminar o processo com relativa rapidez. Quando o queixoso reclama, por exemplo, de salários atrasados pode ser sensato satisfazer-se com o pagamento efetivo de metade do valor reclamado em vez de correr o risco de acabar recebendo absolutamente nada. Por outro lado, o empregador também pode estar interessado em chegar lodo a um acordo, para não ter de pagar eventualmente o valor total acrescido de juros. Existe ainda a vantagem de não se cobrarem taxas judiciárias quando a ação termina em acordo. Há ainda um incentivo adicional que concede aos representantes judiciais o direito a uma „taxa de concordância" além da remuneração legal normal.

• Um segundo fator importante é o comportamento do juiz que é obrigado por lei a insistir com as partes litigantes para que cheguem a uma regularização por meio de acordo. Tal desfecho é interessante também para o juiz, já que evita os desdobramentos de todo um processo e o dispensa sobretudo da lavragem da sentença. Um juiz hábil sabe exercer uma „pressãozinha" sobre os envolvidos apresentando a ambas as partes os riscos que a continuação do processo pode trazer-lhes. Muitas vezes estão envolvidos também representantes judiciais que atuam com certa regularidade perante o mesmo tribunal; a estes interessa manter um bom relacionamento com o juiz: opondo-se a uma proposta de acordo sem uma justificativa bem fundamentada poderiam sofrer represálias em casos futuros.

Quando a audiência de conciliação não termina em acordo, realiza-se dentro de quatro a dez meses uma audiência chamada de litigiosa da qual participa toda a „câmara", isto é, o juiz togado e ambos os vogais. Ambas as partes apresentam seus requerimentos; em muitos casos, o tribunal solicita antes uma complementação da exposição. A lei parte do princípio de que o litígio judicial pode ser julgado depois dessa audiência oral. Se for necessário, também serão ouvidas testemunhas e lidos documentos concernentes.

Mesmo na audiência litigiosa, o juiz tem a obrigação legal de insistir na celebração de um acordo. Algumas vezes chega-se a um acordo no período entre a audiência de conciliação e a audiência litigiosa. No caso concreto pode ser, por exemplo, que o empregado retire a queixa por falta de perspectivas de um desfecho positivo ou que o empregador pague o valor total para não ter que arcar com despesas ainda maiores.

De fato chega-se ao pronunciamento de uma sentença judicial apenas em 10% dos casos. 90% são resolvidos de outra maneira, especialmente por acordos. Dessa maneira reduz-se a quantidade de ações que retornam ao juiz a um número suportável: dos cerca de 600 causas que cada juiz togado precisa julgar por ano, restam apenas uma média de 60 que requerem a redação de sentença. Convém ressaltar, no entanto, que as sentenças, ao contrário do que se pratica na França por exemplo, costumam ter um estilo discursivo que exige a análise de todos os argumentos apresentados. Assim a descrição dos fatos e a sua apreciação jurídica chega facilmente a encher de

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15 a 20 páginas. Por razões práticas fica quase impossível recorrer na redação das sentenças a módulos intercambiáveis.

Aspetos peculiares do processo de proteção contra demissão

Quase a metade de todos os processos trabalhistas se refere a queixas contra demissões, nas quais o empregado alega violação de direitos vigentes requerendo conseqüentemente a anulação da demissão.

Segundo o direito alemão, a demissão só é válida quando fundamentada de causa suficiente. Em microempresas com até cinco empregados são relativamente poucos os requisitos necessários para justificar a demissão. Em empresas com mais de cinco empregados entra em ação a lei de proteção contra demissões que admite a possibilidade de demissão só quando justificada pelo comportamento ou pela pessoa do empregado ou por razões prementes de natureza econômica. O empregado pode exigir manutenção do vínculo empregatício. Por isso costuma solicitar ao tribunal que se constate a ineficácia do ato de demissão para que possa continuar trabalhando na empresa.

Os processos de proteção contra demissão são especialmente propícios a acordos. As causas de demissão definidas em lei são tão genéricas que costuma ser muito difícil prever o desfecho da ação, o que é desvantajoso para ambas as partes. Se o empregado insistir em levar sua ação até o fim poderá ser que esta seja recusada, de modo que não terá direito nem mesmo a uma indenização. Ao contrário das leis italianas, austríacas e francesas, a lei alemã não reconhece o direito obrigatório à indenização em caso de demissão fatualmente justificada. Se o empregado ganhar a causa, encontrará freqüentemente dificuldades para voltar a trabalhar na empresa. Sobretudo em empresas menores estará sujeito a perseguições por parte do empregador ou de seus superiores tendo que temer inclusive uma nova demissão. Em vista dessas possíveis alternativas é melhor celebrar um acordo em que o empregado se conforma com a demissão em troca de uma indenização.

Do ponto de vista do empregador, a continuação do processo também pode trazer riscos consideráveis. É verdade que não terá nenhum prejuízo se a queixa por recusada, mas caso o empregado ganhe a causa terá de arcar com sanções pesadas: como o vinculo empregatício é considerado em vigor durante todo o processo e como o empregado queixoso estava disposto a continuar trabalhando, cabe ao empregador o pagamento dos salários desse período. Nos casos em que o processo se estende por duas instâncias é possível que o empregador tenha de pagar os salários de dois anos sem receber nenhum serviço em contrapartida, Também não interessa ao empregador enfrentar os problemas que a volta do empregado à empresa deverá causar no ambiente de trabalho.

Em vista dessa situação continuam acontecendo acordos de indenização, apesar da alta taxa de desemprego. Em média paga-se como indenização meio salário mensal por ano de tempo de serviço.

A sentença e sua execução

A sentença que transitou em julgado pode acarretar execução judicial. Normalmente, o empregador paga voluntariamente, a não ser que se encontre em sérias dificuldades financeiras. Nesse caso, a própria execução judicial será de pouca valia, mesmo quando executada dentro de poucas semanas depois de pronunciada a sentença.

As sentenças dos tribunais do trabalho de primeira instância são exeqüíveis a títu-

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lo provisório. Por isso, se o empregado ganhar poderá pedir execução como se se tratasse de uma sentença transitada em julgado. Ao contrário do que ocorre no processo civil ordinário, não existe caução.

Quando a queixa do empregado é recusada na instância de apelação ou revisão, existem duas alternativas:

Em caso de ação que envolve pagamentos (p. ex. atrasados por horas-extras), o empregado é obrigado a devolver o valor recebido. Em muitos casos existe hoje em dia essa possibilidade, ao contrário do que teria sido economicamente viável há 50 ou 100 anos.

Caso o empregado tenha conseguido a sua reintegração ao quadro de empregados da empresa, existe trabalho realmente prestado. Por isso, via de regra, pode ficar com o salário recebido.

Custas do processo

Os tribunais do trabalho cobram taxas judiciárias relativamente módicas. Seu montante depende do valor do litígio, isto é, do valor cobrado pela ação judicial. No processo de proteção contra demissão são estipulados três salários mensais.

Se o valor do litígio for de DM 10.000,00, será cobrada uma taxa de DM 235,00. Conforme já foi dito, dispensa-se o pagamento da taxa em caso de acordo entre as partes.

As taxas judiciárias deverão ser pagas pela parte que, no resultado final, perder o processo.

Em relação aos procuradores processuais é necessário distinguir o seguinte:

Perante os tribunais de primeira instância, nem o empregado nem o empregador precisam servir-se da assistência de um procurador processual. O processo trabalhista pode ser realizado também por pessoa particular.

O empregado pode ir até o tribunal do trabalho para explicar oralmente o seu caso. Um funcionário administrativo do tribunal redige para ele a demanda (geralmente curta).

Os empregados filiados a um sindicato tem direito a um representante processual que o sindicato deve pôr à sua disposição gratuitamente. Para esse fim, os sindicatos dispõem de um grupo de funcionários especializados. O mesmo se aplica aos sindicatos patronais que representam as empresas filiadas perante os tribunais do trabalho.

Quando o empregado não é sindicalizado pode fazer-se representar por um advogado; mas nesse caso deve pagar os honorários deste de seu próprio bolso, mesmo que ganhe a ação. O mesmo vale para o empresário que não pertence ao sindicato patronal. Muitos empregados e empregadores têm seguro de proteção jurídica que, em tais casos, arca com o pagamento dos honorários advocatícios.

Advogados são muito mais caros do que tribunais. Para um valor de litígio de DM 10.000,00 cobra-se uma taxa advocatícia de DM 595,00; num processo em primeira instância são cobradas pelo menos duas taxas, em caso de interrogatório de testemunhas são três taxas e na celebração de um acordo mais uma taxa.

Mais ou menos a metade dos empregados realiza o processo trabalhista dispensando qualquer representante processual.

Na segunda instância, cada parte precisa de um advogado ou de um representante do sindicato operário ou patronal. Diante do tribunal federal do trabalho existe a obrigação de recorrer aos serviços de um advogado, isto é, só advogados podem representar as partes. Ao contrário do que ocorre na primeira instância, a parte que perde o processo perante o tribunal federal

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deve arcar com os honorários de ambos os advogados. Essa regulamentação aumenta o grau de risco e estimula mais uma vez o entendimento extra-judicial.

A função dos tribunais do trabalho

Litígios jurídicos, não reformulação

Os tribunais do trabalho de todas as instâncias tem apenas a incumbência de aplicar o direito vigente às situações concretas de conflito. Quanto á criação de novas regras existem outros mecanismos para levar os envolvidos a um entendimento. Os mecanismos disponíveis são os seguintes:

Quando é denunciado um acordo coletivo (ou quando nem existe acordo em determinado setor) cabe ao sindicato exigir a elaboração de um novo acordo. Em geral começam então as negociações com um empregador individual ou com o respectivo sindicato patronal. Mas este não tem a obrigação de sentar-se à mesa de negociações, ao contrário do que determina a lei americana („duty to bargain in good faith"). Negando-se, porém, à negociação corre o risco de uma greve perfeitamente legal por parte dos empregados.

Quando as negociações não chegam a um consenso, tem início um processo de conciliação, sobretudo nos casos em que o acordo coletivo almejado deverá valer para todo um setor. Esse processo é novamente voluntário; ele só se torna obrigatório depois que o sindicato dos operários e o sindicato patronal assinam um „convênio de conciliação". Normalmente, o processo de conciliação consiste em chamar uma ou mais pessoas para que tomem conhecimento das posições de ambos os lados e tentem encontrar um compromisso. As disputa só termina quando ambas as partes chegam a um acordo.

Se a conciliação também não levar ao entendimento ou se ela nem chega a ter lugar, restará terminar o conflito por meio de luta aberta. O sindicato irá conclamar os operários para a greve e, segundo opinião predominante, os empregadores poderão responder sob certas condições com um lockout. Em teoria, a greve poderia durar muitos meses, mas isso não corresponde à tradição alemã. Mesmo nas grandes disputas chega-se a algum compromisso no máximo após uma ou duas semanas. Não existe a possibilidade de intervenção judicial, a não ser que se trate de greve ilegal, isto é, quando persegue p. ex. objetivos que não podem ser regularizados por meio de acordo coletivo. O próprio governo só pode apelar às partes contratantes e exercer pressão moral abertamente ou por meio de alguma „diplomacia secreta". Não existe regularização à maneira da lei Taft Hartley.

Existe um segundo mecanismo de regularização do conflito à parte quando o conselho de representação e o empregador não se entendem a respeito da revisão de questões sujeitas à co-gestão.

Exemplo: A prescrição de horas extras por razões de ordem econômica só pode ser adotada com o consentimento do conselho de representação dos empregados. Caso este recuse a aprovação da medida, não poderá haver determinação unilateral; nesse caso, os empregados têm o direito de se recusar a trabalhar.

Em casos como esse, a competência de tomar decisões passa a ser de um órgão de conciliação composto de um número igual de representantes do empre-

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gador e do conselho de representação (geralmente duas a três pessoas de cada lado) além de um presidente escolhido de comum acordo; se não houver acordo sobre a pessoa do presidente, este será constituído pelo tribunal do trabalho. O órgão de conciliação decide por maioria qual a regularização a ser adotada. Normalmente procura-se um entendimento a meio caminho entre a posição do conselho de representação e a do empregador.

Retomando o exemplo das horas extras define-se por exemplo que as estas serão prestadas, mas que o empregador se compromete a atender em troca alguma outra exigência controvertida do conselho.

Caso o órgão conciliador viole com a sua decisão algum direito vigente, assiste a qualquer um dos lados o direito de invocar o tribunal do trabalho para que a decisão seja corrigida.

Exemplo: A decisão prevê tantas horas extras que seja ultrapassada a jornada máxima de 48 horas semanais estabelecida em lei.

Aperfeiçoamento do direito pelos tribunais

Nem sempre o direito vigente é tão explícito que possa ser aplicado aos fatos reais da vida à maneira de uma fórmula matemática. As razões disso são várias.

• Nenhuma lei pode ser formulada com tanta precisão que se exclua de antemão qualquer dúvida a respeito de seu alcance. Assim o parágrafo 626 do código civil determina que o vínculo empregatício pode ser rescindido com efeito imediato se existir „motivo relevante" e se for descabido exigir do empregador que mantenha o empregado em seu posto até vencer prazo legal de rescisão. Se o empregado tiver causado um desfalque de DM 10.000,00 todos concordarão que o caso corresponde às condições citadas, mas em relação a delitos menores é bem possível que surjam dúvidas quanto à conveniência de sua aplicação.

Será que pode ser considerado um „motivo relevante" o fato de a balconista de uma padaria ter consumido um pedaço de bolo no valor de DM 1,15? Surpreendentemente, a jurisprudência tem dado resposta positiva a essa pergunta; a vendedora de um supermercado, por exemplo, foi condenada por ter furtado três frutas de kiwi. Nos casos citados fica no ar a pergunta se a continuação do vínculo era realmente „despropositada" tendo em vista a duração total do vínculo empregatício. Há tribunais de primeira e segunda instância que discordaram parcialmente dessa jurisprudência negando em casos parecidos a existência de um „motivo relevante".

Isso significa que na orientação e na atividade prática do juiz se faz necessário a análise das sentenças anteriores para identificar casos semelhantes para que se possa fazer algum prognóstico sobre o resultado da ação. Nesse sentido são de grande utilidade os comentários acompanhados de uma documentação mais ou menos completa de todas as soluções dadas às questões pelos tribunais superiores. Hoje já pode ser consultado também um banco de dados com essas informações.

• Muitas áreas do direito do trabalho nunca foram regulamentadas por lei. Um exemplo típico é o direito do sindicato de distribuir material informativo dentro das empresas e de aliciar novos filiados. A esse respeito, a jurisprudência do tribunal federal do trabalho e do tribunal constitucional desenvolveu princípios baseados na liberdade de associação garantida pela constituição que, apesar de não serem regras precisas, podem servir no entanto de orientação.

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O artigo 9, inciso 3 da constituição federal garante expressamente apenas o direito à formação de sindicatos. O tribunal constitucional, no entanto, interpreta esse texto no sentido de uma proteção que se estende também às atividades dos sindicatos constituídos, contanto que fiquem ressalvados também os direitos fundamentais do empregador; nos casos conflitantes cabe ao juiz ponderar o alcance dos respectivos direitos. No caso concreto da distribuição de folhetos, por exemplo, permite-se a distribuição desde que não interfira nas rotinas de trabalho. A afixação de cartazes também é permitida, já que a interferência na propriedade do empregador é mínima. Mas será que o sindicato tem o direito de mandar um funcionário seu para a empresa a fim de distribuir lá material informativo? Nesse caso já é bem mais patente a intervenção no direito domiciliar do empregador. Ainda mais duvidoso é o direito de realizar atividades sindicais durante o horário de trabalho.

A questão da existência de „ambigüidades" e „lacunas" na lei depende da interpretação dos juizes competentes. São eles próprios que decidem em grande parte sobre o alcance de sua margem de autonomia.

• Em função do desenvolvimento tecnológico e social podem surgir novas questões que não puderam ser previstas pelo legislador. Assim, o conselho de representação pode exigir que o empregador lhe forneça os recursos necessários ao cumprimento de suas funções. Tradicionalmente entende-se por infra-estrutura necessária um escritório com telefone, um armário com chave e uma sala para reuniões. Não se exigiria nos dias de hoje também a disponibilização de um computador? A jurisprudência entende que sim, desde que exista a necessidade de lidar com um certo volume de textos e o empregador também trabalhe com computadores.

As regras desenvolvidas pela jurisprudência obrigam formalmente apenas as partes de um litígio concreto. Na prática, porém, o seu alcance é bem mais abrangente, uma vez que os empregadores e os empregados costumam orientar-se nos julgamentos aplicados pelos tribunais.

Por isso, o conselho de representação normalmente deverá ganhar o seu computador se puder provar que existe um certo volume de textos que precisam ser digitados. Tendo em vista a jurisprudência do tribunal federal do trabalho, o empregador dificilmente correrá o risco de um novo processo judicial.

Mesmo que na Alemanha não exista a prática do „judge-made-low" que se conhece do direito anglo-americano, adotam-se no entanto princípios de matéria julgada que acabam tendo um papel semelhante. É claro que as decisões podem ser revistas, mas isso não acontece com muita freqüência. É típico que um tribunal supremo mantenha as decisões tomadas, justificando essa prática com o argumento da segurança jurídica. No caso alemão, essa situação provocou nos últimos trinta anos duas reações político-sociais bem diferentes.

Nos anos 70 houve uma tentativa de usar o direito do trabalho para ampliar a proteção do empregado e as suas possibilidades de co-gestão. O movimento atingiu não só o legislador, mas também os tribunais que se viram confrontados com propostas alternativas de interpretação em parte bastante arrojadas. A jurisprudência do tribunal federal do trabalho acabou „freando" essa tendência rejeitando a maior parte das novas abordagens.

Durante os anos 80 e 90 predominava da área política a idéia da desregulamenta-

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ção que pretendia reduzir as normas de proteção dos empregados. Também nessa oportunidade a jurisprudência soube resistir ao „espírito da época" mantendo-se fiel aos princípios praticados até então. Até desenvolveu novas regras de proteção nas áreas de igualdade de direitos para homens e mulheres e de trabalho por tempo parcial e por tempo integral.

Exemplo: Segundo o parágrafo 2, inciso 1 da lei de incentivo à criação de empregos, de 1985, os empregados com jornada parcial não podem discriminados em relação aos empregados com jornada integral. Nessa mesma linha, o tribunal federal do trabalho entende que nunca existem razões objetivas que justifiquem o pagamento de um salário/hora inferior aos empregados com jornada parcial.

É provável que essa política tenha um pouco a ver com o fato de os juizes dos tribunais do trabalho estarem mais comprometidos com questões político-sociais do que os juristas em geral.

Uma contribuição à flexibilidade do direito do trabalho?

Vez por outra os tribunais do trabalho são acusados de terem desenvolvido princípios muito rígidos que acabariam estrangulando as forças do mercado. Na verdade trata-se de uma afirmação insustentável.

Os princípios da matéria julgada guardam uma certa „abertura" no sentido de admitirem a consideração de aspetos peculiares nos casos concretos. Basta lembrar os exemplos citados de atividade sindical na empresa ou de disponibilização de um computador para o conselho de representação. Em ambos os casos não foram estabelecidos princípios rígidos e sim diretrizes que permitem encontrar uma solução considerada justa para cada caso individual. Nesse sentido, a „matéria julgada" está de acordo com os princípios estruturais de todo o direito do trabalho que, ao contrário do direito civil, dispõe de muitos instrumentos que permitem levar em consideração as peculiaridades de cada setor e de cada empresa. Num setor próspero, os salários poderão ser mais altos do que num setor que luta pela sobrevivência; a jornada de trabalho de um hospital não precisa ser a mesma de uma indústria metalúrgica ou de um supermercado. Talvez se possa descrever assim a „filosofia" da justiça do trabalho em nossos dias: não se trata da proteção do empregado pura e simplesmente, importa mais realizar a maior proteção possível dentro das respectivas circunstâncias concretas.

A história econômica da Alemanha federal mostrou que essa receita pode dar bons resultados.

(tradução Alfred Keller Out/99)