• A) Einführung
  
  
  • 1. Steuerungsdichte und Organisationsform
  • 2. Doppelte Doppelstellung kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat von Gesellschaften
  • 3. Kritik am Aufsichtsrat als Überwachungsorgan

A) Einführung

Alte Rechtsfragen verschwinden nicht, sondern warten nur auf schlechte Zeiten, um wieder aus der Versenkung aufzutauchen [ Daß sich diese Probleme schon lange stellen, zeigen nicht nur die vier Berichte der KGSt aus den Jahren 1985, 1986, sondern u.a. auch die Abhandlungen von Nesselmüller, Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde auf ihre Ei gengesellschaften, 1977, Quack DVBl 65, 345 ff und Klüver, Kommunal wirt schaft 1966, 99 ff. ] . Die allseits bestehende finanzielle Belastung der Kommunen führt verstärkt zur Frage der privatwirtschaftlichen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, sei es, daß privates know-how eingeschaltet, private Finanzressourcen aktiviert oder die Aufgabe nur effektiver wahrgenommen werden soll. So haben Bestrebungen, Privatfirmen in althergebrachte hoheitliche Aufgabengebiete stärker einzuschalten, zu Ansätzen im am 7.10.96 in Kraft getretenen Kreislaufwirtschafts- und Abfallbeseitigungsgesetz, aber auch in dem seit dem 19.11.96 geltenden geänderten Wasserhaushaltsgesetz geführt [ Vgl. Kummer/Gieseberts NVwZ 96, 1166 ff; Vgl. zu der aber auch schon zuvor geführten Diskussion gerade für diese beiden Bereiche Schoch DVBl 94, 1 ff ] , die die Einschaltung Privater im Auftrag der öffentlichen Hand ermöglichen bzw. regeln sollen.

In vielen Fällen werden nicht Firmen eingeschaltet, sondern die Aufgabe wird von der Kommune selbst in privatwirtschaftlicher Form wahrgenommen. Auch hier sind Abfall- und Abwasserentsorgung derzeit typische Bereiche kommunaler Verwaltung, die in privatwirtschaftlicher Form wahrgenommen werden [ zur Zulässigkeit vgl. generell Boysen VR 96, 73 ff, zur Daseinsvorsorge nach sächs. GO Kumanoff/Schwarzkopf SächsVBl 94, 249, zur Zulässigkeit nach der neuen GO NW Oebbecke StuGR 95, 387 ff, mit speziellem Bezug den Folge pro blemen zur GO Hessen Janitschek VR 93, 115 ff und zur GO Baden-Würt tem berg Treder GHH 86, 145 ff, zur sog. wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde Schö nershausen/Bender-Fricke VR 97, 109 ff kritisch zu dieser Entwicklung Ehlers DVBl 97, 137 ff ] . Dabei findet sich aber privatwirtschaftliche Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben nicht nur im Bereich der Daseinsvorsorge im klassischen Sinn, sondern z.B. auch in sozialen oder kulturellen Bereichen [ Vgl insofern nur die auf Seite 38 ff des KGSt-Berichts 7/86 angeführten Bereiche, vgl. auch z.B. zur Kapitalgesellschaft bei Krankenhäusern, Alten- und Pflege hei men Rochold SächsVBl 95, 279 ff ] .

Fakt ist, daß der moderne Begriff der Kommunalverwaltung nicht mehr nur die strikte Hierarchie mit Dezernat und Ämtern, sondern auch mehr oder minder selbständige Organisationsformen kennt. Neben optimierten Regiebetrieb, Eigenbetrieb und Zweckverbände sind Vereine, Stiftungen und Kapitalgesellschaften getreten, die als Einrichtungen der Kommune Aufgaben der Verwaltung erfüllen [ Boysen VR 96, 73 ff, 74 ] .

Die Gemeinden dürfen nach den jeweiligen Gemeindeordnungen nur in einer Rechtsform privatwirtschaftlich tätig werden, bei der die Haftung begrenzt ist [ § 122 (1) 2 HessGO, § 69 (1) 5 KV M-V, § 108 (1) 3 GO NW, § 117 (1) 4 GO Sa.-An., § 103 (1) 4 GO BW, Art. 91 (1) 4 BayGO, § 102 Nr. 3 GO Brand., § 109 (1) NdsGO, § 109 (1) 2 KSVG Saar., § 96 (1) 3 SächsGO, § 102 (1) 2 GO Schl-H, § 87 (1) GO Rh-Pf und § 73 (1) 3 ThürKO. ] . In Betracht kommt dabei als Kapitalgesellschaft insbesondere die Gesellschaft mit beschränkter Haftung - im folgenden GmbH. Gelegentlich finden sich auch Aktiengesellschaften - im folgenden AG - oder Genossenschaften.

Kapitalgesellschaften als juristische Personen handeln wie die Kommunen - juristische Personen des öffentlichen Rechts - durch ihre Organe sowohl nach außen, als auch innerhalb der Kapitalgesellschaft. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft - in der Gemeinde Aufgabe des Gemeindedirektors oder hauptamtliche Bürgermeisters und der Beigeordnete/Dezernenten - wird von dem/den Geschäftsführern oder dem Vorstand wahrgenommen. Hauptbeschlußorgan ist die Haupt-, Gesellschafts- oder Generalversammlung, die anders als der Rat einer Gemeinde aber in der Regel nur ein- bis zweimal jährlich tagt. Deshalb wird als Kontrollorgan entweder durch das Gesetz - AktG und GenG - oder durch Vertrag - GmbHG - der Aufsichtsrat eingeschaltet. Hier werden Überwachungsfunktionen wahrgenommen, die sich Rat, vor allem aber auch Ausschüsse und Fraktionen, auf Gemeindeebene teilen.

1. Steuerungsdichte und Organisationsform

Gemäß Art. 20 (3) GG ist es die Aufgabe der Gemeinde als Teil der Verwaltung, die erlassenen Gesetze zu vollziehen. Allgemein wird der Gemeinde - im Rahmen der entsprechenden Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung - zwar bezüglich der Organisationsform, in der sie diese Aufgaben wahrnimmt, ein Auswahlermessen eingeräumt. Die sich aus den Gesetzen ergebenden Pflichten treffen die Gemeinde aber unabhängig von der Organisationsform, die sie zur Aufgabenerfüllung wählt. Gleich in welcher Form eine Gemeinde eine Aufgabe wahrnimmt, bleibt sie verpflichtet, für deren Erfüllung einzustehen.

Die Mittel, die der Gemeinde dabei zur Verfügung stehen, sind in Abhängigkeit zu sehen zur jeweiligen Organisationform [ Vgl. z.B. das Schaubild Seite 9 im KGSt-Bericht 9/86, wobei natürlich auch eine Rolle spielt, inwieweit eine Kooperation mit anderen Kommunen oder Privaten vorliegt oder eine „Ein-Mann-Gesellschaft" der Kommune ] . Regie-, optimierter Regie- und Eigenbetrieb sind wie die Ämter und Dezernate Teile der juristischen Person Gemeinde. Der Bürgermeister als Verwaltungschef, aber auch Rat, Ausschüsse und Fraktionen haben hier direkte Steuerungsmöglichkeiten, vor allem nach dem Kommunal-, Beamten- oder Arbeitsrecht. Bei der öffentlich-rechtlichen Aufgabenwahrnehmung innerhalb der Gemeinde ist die Steuerungsmöglichkeit sehr hoch.

Schwächer wird die Steuerung schon bei der Sparkasse. Diese ist in der Regel eine eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechts. Da die Gemeinde Gewährsträger der Sparkasse ist, werden ihr durch Gesetz besondere Einflußmöglichkeiten eingeräumt, wobei aber als rein praktische Erfahrung eine Verselbständigung der Sparkassen nicht zu leugnen ist.

Bei der Einschaltung Privater im Wege des Auftrages kommt es hinsichtlich der Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinde wesentlich auf die Abfassung des Vertrages an. Ähnlich verhält es sich mit der Stiftung als zur „juristischen Person" verselbständigten Vermögen. Im Rahmen dessen, was die Stiftungsaufsicht zuläßt, kann die Gemeinde sich durch die Stiftungssatzung Steuerungsmöglichkeiten sichern.

Gründet die Gemeinde juristische Personen des Privatrechts oder beteiligt sich zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben an diesen, erfolgt die Einflußnahme nur noch indirekt. Die AG, GmbH oder Genossenschaft ist eine selbständige Rechtspersönlichkeit, bei der durch das Gesellschaftsrecht [ Gesellschaftsrecht ist der Oberbegriff, unter den die §§ 21 ff BGB für den Verein, §§ 705 ff BGB für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die §§ 105 ff HGB für die OHG und KG, das GmbHG, AktG und das GenG fallen. Auf Grund der unbeschränkten Haftung kommen die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und die OHG für eine Gemeinde nicht in Betracht. Die KG haben wir hier nicht mit in die Betrachtung einbezogen, weil sie zumindest einen unbegrenzt haftenden Gesell schafter voraussetzt und bei den Aufgaben der Kommunen damit oftmals nicht in Betracht kommt. ] den Einflußmöglichkeiten der Gesellschafter - hier der Gemeinde - Grenzen gesetzt sind. Eine Möglichkeit der Einflußnahme durch die Gemeinde zur Sicherung der von ihr zu erfüllenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben besteht bei der Abfassung des Gesellschaftsvertrages. Aber auch hier sind die durch das Gesellschaftsrecht gezogenen Grenzen zu beachten. Eine andere Möglichkeit der Einflußnahme findet durch die Vertretung der Gemeinde in den Organen der Gesellschaft statt. Bürgermeister, Dezernenten bzw. Gemeindevorstand, Rat, Ausschüsse und Fraktionen haben in diesen Funktionen keinen Einfluß mehr auf die Aufgabenwahrnehmung. Ihnen bleibt nur die Möglichkeit, als Person eine Stellung in einem Organ der Gesellschaft zu übernehmen. Hinzu tritt ein Zielkonflikt. „Ziel privatwirtschaftlichen Handelns bleibt allemal die Gewinnerzielung und Gewinnoptimierung. Demgegenüber ist Ziel des Verwaltungshandelns die Gemeinwohlkonkretisierung durch Aufgabenerfüllung" [ Schoch DVBl 94, 962 ff, 968; vor allem im sozialen Bereich finden sich vielfach auch sog. gemeinnützige GmbH´s, d.h. GmbH`s, die gemeinnützige Zwecke im Sinne des Steuerrechts verfolgen. Wir haben diese hier nicht ausdrücklich mit in die Betrachtung einbezogen. Sicherlich wird man bei der Formulierung des Gesellschaftsszweckes die unterschiedlichen Zielsetzungen berücksichtigen kön nen. Trotzdem sind die privatrechtlichen Gesellschaften gesetzlich vom Ansatz her - „allemal" - auf Gewinnerzielung angelegt, was hier allein von Bedeutung ist. ] .

Die Gemeinde - und damit ihre Organe - ist, wenn die Aufgabe privatwirtschaftlich wahrgenommen wird, aber Garant [ Der Begriff des Garanten kommt aus dem Strafrecht und bedeutet gemäß § 13 StGB, daß man für bestimmte Dinge einzustehen hat. Im Zusammenhang mit der privatwirtschaftlichen Aufgabenwahrnehmung von öffentlichen Aufgaben wird von einer „Ingerenz" des Aufgabenträgers gesprochen, was nicht mehr bedeutet, als daß die Verpflichtung aus dem öffentlichen Recht besteht, für die Erfüllung der Aufgabe einzustehen. Zur sog. Ingerenz der Kommune aus öffentlich-recht licher Sicht Spannowsky ZGR 96, 400 ff und aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Schön ZGR 96, 429 ff, aber auch Ehlers DVBl 97, 137 ff ] für die Erfüllung der Aufgabe und nach den Vorschriften der jeweiligen Gemeindeordnung deshalb verpflichtet, im Rahmen, den das Privatrecht zuläßt, Sorge für die Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben zu treffen [ Vgl. z.B. BVerfG Beschluß v. 16.5.89 in NJW 90, 1783 und Boysen VR 96, 73 ff, 74 ] . So heißt es in den meisten Gemeindeordnungen [ hier § 108 (1) 6 GO NW, vgl. aber auch § 103 (1) 3 GO BW, Art. 91 (1) 3 BayGO, § 102 Nr.2 GO Brand., § 109 (1) 6 NdsGO, § 109 (1) 3 KSVG Saar., § 96 (1) 2 SächsGO, § 102 (1) 3 GO Schl-H, § 122 (1) 3 HessGO, § 117 (1) 3 GO Sa.-An., § 69 (1) 3 KV M-V. Die Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz enthält nach den uns vorliegenden Unterlagen keine entsprechende Regelung, hier dürfte das Prinzip aber ebenfalls als allgemeiner Grundsatz anwendbar sein. ] :

„Die Gemeinde darf Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn

6. die Gemeinde einen angemessenen Einfluß insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhält und dieser durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder in anderer Weise gesichert wird,".

Dies Überwachungsorgan ist der Aufsichtsrat. Die Gemeinde muß im Rahmen des Gesellschaftsrechts Einfluß auf ihre Vertreter im Aufsichtsrat nehmen.

2. Doppelte Doppelstellung kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat von Gesellschaften

Mit dieser Einflußnahme der Gemeinde können auf die Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat Probleme zukommen. Die Tätigkeit im Aufsichtsrat ist nur ein „Anhängsel" für den kommunalen Vertreter, der zugleich hauptamtlicher Bürgermeister bzw. Gemeindedirektor, Verwaltungsbeamter oder - in vielen Fällen - Ratsmitglied ist. Viele der Ratsmitglieder haben noch einen hauptberufliche Tätigkeit. Dabei darf auch nicht außer Betracht bleiben, daß der hauptamtliche Bürgermeister - man kann das gerade in Nordrhein-Westfalen lebendig spüren [ Vgl. dazu allgemein Schäfer NWVBl 94, 448 ff, und speziell zu § 113 (2) GO in diesem Zusammenhang Meier StuGR 97, 16 ff und für den Städte- und Gemeinde bund Paal StuGR 97, 16 ff ] - als Verwaltungschef und oftmals Ratsvorsitzender, ggf. stimmberechtigt im Rat - auch schon ein recht weites Betätigungsfeld außerhalb des Aufsichtsratsmandats mitbringt.

Im Rahmen dieses Anhängsels sollen sich die Vertreter - zum Ausgleich für den durch die Formenwahl bedingten Steuerungsverlust - ggf. in die Brennesseln setzen. Der Konflikt zwischen Gewinnerzielung als Zweck der Gesellschaft - dem sie als Aufsichtsratsmitglied persönlich verpflichtet sind - und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben - dem sie als Bürgermeister, Verwaltungsbeamter oder Ratsmitglied verpflichtet sind - kann hier voll durchschlagen. Daneben kann ein persönlicher Konflikt treten. In der Regel führt erst die Stellung als Bürgermeister, Verwaltungsbeamter oder Ratsmitglied zu dem Aufsichtsratsmandat. Bei dem Abstimmungsverhalten im Aufsichtsrat sollen kommunale Vertreter aber ggf. dem genau entgegengesetzt dem Gesellschaftsinteresse den Vorzug geben. Gewinnstreben gegen Allgemeinwohl und Ratsmitglied oder Bürgermeister gegen Aufsichtsratsmitglied können zu Interessenkonflikten führen, die man als doppelte Doppelstellung kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat von Gesellschaften bezeichnen kann.

3. Kritik am Aufsichtsrat als Überwachungsorgan

Dazu ist aber auch fraglich, ob die Einflußnahme auf den Aufsichtsrat das gewünschte Ergebnis zeigen kann, denn die Rolle des Aufsichtsrats als Überwachungsorgan ist zivilrechtlich in die Kritik geraten. Genannt werden hier u.a. die Fälle der Metallgesellschaft, von Klöckner oder vor allem immer wieder coop [ Vgl. Lutter NJW 95, 1133 f, der auch zu Recht darauf hinweist, daß diese Fälle in der Öffentlichkeit überraschenderweise mehr Fragen nach der Kompetenz der jeweiligen Aufsichtsratsmitglieder, als nach der Kompetenz der Vorstandsmit glie der aufgeworfen haben. ] . Die Aufsichtsrats-Mängelliste ist lang [ Lutter ZHR 95, 287 ff und Bernhardt ZHR 95, 310 ff ] . Neben Kritik an der Zahl und Dauer der Sitzungen, den Zustimmungskatalogen, der Verbindung zur Geschäftsführungsebene, der Zahl der Mandate wird hier vor allem der Aufsichtsratsprofi - d.h. Aufgabe der Neben- oder Ehrenamtlichkeit und Ersetzung durch beauftragte Personen, die nur einer Tätigkeit in Aufsichtsräten nachgehen - diskutiert [ Lutter NJW 95, 1133 f und Bernhardt ZHR 95, 310 ff, 315 ] . Die Diskussion, ob der Aufsichtsrat in seiner jetzigen Form Überwachungsaufgaben überhaupt effektiv nachkommen kann [ Lutter NJW 95, 1133 f, Hoerdemann ZRP 97, 44 ff, Thümmel DB 97, 261 ff ] , kann hier nicht geführt werden.

Die Vertretung der Kommune im Aufsichtsrat einer Gesellschaft steht im Zentrum einer Reihe von Fragenkomplexen. Sicherlich ist die Betrachtung der Rechte und Pflichten von Aufsichtsratsmitgliedern wichtig für die Frage, ob eine öffentliche Aufgabe in privatrechtlicher Form wahrgenommen werden soll. Wir wollen hier aber weder in die Diskussion des Für und Wider privatwirtschaftlicher Aufgabenwahrnehmung einsteigen, noch uns mit der Frage der Kontrolle kommunaler Beteiligungen an Gesellschaften auseinandersetzen. Für uns maßgeblich ist die Betrachtung aus Sicht des Aufsichtsratsmitgliedes. Gesellschafts- und Kommunalrecht überschneiden sich, was es schon nicht leicht macht, die für einzelne Fragen geltenden Rechtsvorschriften herauszufinden. Dazu tritt die oben aufgezeigte doppelte Doppelstellung in einem Organ, daß im gesellschaftsrechtlichen Bereich ziemlich in der Kritik steht. Wir wollen niemanden von der Übernahme des Mandates abhalten. Vielmehr erscheint uns die Gesamtbetrachtung der Rechte und Pflichten kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat eine Leitlinie, um Wege durch dies für viele „Unbekannte Land" zu finden.